股权代持是指实际出资人与名义出资人约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)（以下简称“《公司法司法解释三》”）对有限责任公司代持的效力进行了明确的规定：如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。而有限合伙型私募基金属于有限合伙企业，企业的设立、生产、经营等适用《中华人民共和国合伙企业法》(2006修订)（以下简称“《合伙企业法》”）。同时，私募作为一种融资方式，还须遵守金融行业相关法律法规及行业规范。随着《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下简称“《资管新规》”）的出台，投资门槛提高，为规避监管，部分不符合投资门槛的投资人采用签订代持协议的方式，委托合格投资者代持股权，从而参与投资。此种情形下，关于有限合伙型私募基金的股权代持协议是否有效？本文将简要浅析不合格投资者有限合伙型私募基金股权代持协议的效力。

一、合格投资者的定义

《中华人民共和国证券投资基金法》(2015修正)第八十七条规定，“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。”

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条第一款规定，“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。”

2018年4月27日，《资管新规》发布，对合格投资者的门槛进行了更为严格的规定，“合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织：（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。”

二、关于代持的相关规定

三、代持协议的效力

《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行，2021年1月1日失效）第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

同时，2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，“……下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

关于代持协议效力，目前司法实践有不同裁判。其主要分歧在于对“效力性强制性规定”的理解。如在付颖等与汤涌合同纠纷二审民事案（案号：（2021）京01民终1434号）中，法院认为：“付颖虽主张《代持协议》系以合法形式掩盖非法目的且违反《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于合格投资人的规定导致合同无效，但是上述暂行办法及相关规定，并非系法律、行政法规中的强制性效力规范，且付颖亦未提供充分有效的证据证明该《代持协议》符合法定无效的其他情形，故付颖主张《代持协议》无效缺乏法律依据，本院对此不予支持。”但在陈小丽、深圳诺士贸易有限公司等合同纠纷民事一审民事案（案号：（2020）粤0304民初32972号）中，法院认为：“因原告并非合格投资者，其与被告诺士公司、刘天堂签订的案涉《投资暨代持协议》违反了《证券投资基金法》与《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，应当认定为无效。”虽然合同法现已失效，但在民法典中具有相似条款，因此该案例依然有参考意义。

笔者认同前一种观点。目前对有限合伙型私募基金，暂无现行有效的法律、行政法规明确规定不允许代持。仅中国证券投资基金业协会《私募基金管理人登记须知》中提及不能代持。但该登记须知仅属于行业规范，违反行业规范并不影响合同的效力。《证券投资基金法》与《私募投资基金监督管理暂行办法》中虽有关于合格投资者的规定，但也并非法律、行政法规中的强制性效力规范，并不当然导致协议无效。相关规定是为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展。但如果因此而判定合同无效，也将大大打击商业活力。对于此类违反监管规定的行为，法院可以通过适用过错原则要求当事人承担部分责任，相关政府部门也可以依据相关规定给予行政处罚，从而达到相应的司法效果。同时，笔者也建议投资者在投资时须根据自身财务状况谨慎选择投资产品，同时遵守相关法律规定。

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