国内诉讼中，提交在香港[i]形成的证据是否必须进行公证认证手续？本文拟就此进行分析。
一、 境外形成证据证明手续规定的变化
本文问题的产生是基于自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事诉讼证据规定》”）第十六条[ii]对其2002年4月1日施行的版本第十一条[iii]的修改。主要变化在于，新版《民事诉证据规定》将境外形成的证据区分为不需要公证、认证的证据和需要公证、认证的证据。其中，需要公证、认证的证据包括“公文书证”和“涉及身份关系的证据”。
在需要公证、认证的证据中，对于公文书证，不再要求该证据经我国使领馆认证。对于涉及身份关系的证据，则保留了要求我国使领馆认证的程序。最高人民法院的考虑为：“其原因在于有关身份关系的裁判则具有对世效力，且有关事实查明并不依赖当事人的举证，法院有广泛调查收集证据的职权，故更为慎重是必要的。”[iv]
根据最高人民法院的解释，无须公证认证的证据，指普通的民商事法律关系的证据，原则上仅涉及当事人之间的权利义务的确定，其真实性通过质证检验即可，如要求经所在国公证机关证明即能够满足形式上的要求。[v]
也就是说，对于境外形成的证据，旧《民事诉讼证据规定》要求一律办理公证、认证手续；而新《民事诉讼证据规定》区分了不同的证据类型，其中公文书证办理所在国的公证即可，而涉及身份关系的证据除所在国公证外，还应当经我国使领馆认证。在这之外的证据，即私文书证，则没有硬性要求。
二、 香港形成证据处理方式的模糊地带
但是新《民事诉讼证据规定》并没有修改关于香港证据的要求，这导致实务中法院对香港证据形式要求采取了不同的理解。有的法院认为，既然新《民事诉讼证据规定》对香港证据没有修改，那么就应当结合从前发布的涉港证据相关规定判断其形式要求，即所有的证据类型均应当经过公证与转递手续；而有的法院认为，对该款规定应当采用体系解释方法，仅香港形成的证据是公文书证、涉及身份关系的证据时，才需要“履行相关证明手续”。
三、 认为香港形成的所有类型证据应当经过公证转递的理由
本所早期文章《新证据规则下域外证据之公证、认证》对此有所论述，该文章引用了（2020）粤03执复75号、（2020）粤执监85号的判决理由：
深圳市中级人民法院及广东省高级人民法院均指出，于2020年5月1日起施行的新《民事诉讼证据规则》中对于涉及港、澳、台地区的证据要求并未作出修改，该规定第十六条第三款仍规定在香港、澳门、台湾地区形成的证据应当履行相关的证明手续；以及最高人民法院、司法部《关于涉港公证文书效力问题的通知》及司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》中分别规定了须公证证明的对象为“发生在香港地区的法律行为、有法律意义的事实和文书”、“发生在香港地区的有法律意义的事件和文书”。因此，深圳市中级人民法院及广东省高级人民法院认为，申请人/申诉人主张需要履行公证证明手续的证据仅限于公文证据及身份关系方面的证据，与新《民事诉讼证据规则》《关于涉港公证文书效力问题的通知》等规定不符，理由不能成立。
四、 上述处理方式存在的问题
第一，深圳市中级人民法院及广东省高级人民法院在该案中对新《民事诉讼证据规则》第十六条第三款作了孤立的、机械的理解。新《民事诉讼证据规则》固然没有改动旧《民事诉讼法证据规则》第十一条第二款，但该款所在的条文已经大幅度修改，境外形成的证据被分为公文书证、涉及身份关系的证据和其他证据，仅公文书证、涉及身份关系的证据还存在相应的公证及/或认证要求。
第二，《关于涉港公证文书效力问题的通知》与《中国委托公证人（香港）管理办法》尽管依然生效，但两份文件起草并施行时的历史背景与现在不可同日而语。《关于涉港公证文书效力问题的通知》的实施日期是1996年2月18日，彼时香港尚未回归，其与内地的经贸等联系紧密程度难以与如今相比。而《中国委托公证人（香港）管理办法》虽然在香港回归之后实行，但究其实质仅是司法部管理中国委托公证人的行政规章，所谓“发生在香港地区的有法律意义的事件和文书”是该办法规定的中国委托公证人的业务范围，并不是对内地民事诉讼程序中涉及香港证据的形式要求。证据形式要求与中国委托人的业务范围完全是两个不同的概念，不应混为一谈。
第三，正如该案申诉人所述：“如果在国外形成的证据都不全部要求履行公证认证手续，凭什么还认为对中国一个特别行政区的香港反而具有更高的证据形式方面的要求。”
五、实务中存在案例认为，香港形成的非公文书证、涉及身份关系的证据可以不必经过相应证明手续
在（2019）粤03民终29853号中，案件双方对香港形成的单据的证明力产生争议。深圳市中级人民法院认为：“对未办理公证、认证等证明手续的域外证据，应当根据法律规定，结合案件具体类型以及域外证据的种类，综合全案情况，运用经验法则和逻辑推理审查认定其真实性和证明力。涉案采购单、形式发票及装箱单属于国际流通的商业单证，并非公文书证或涉及身份关系的证据，双方在境内通过电子邮件的方式流转电子数据并已办理证据固化，且与J公司提供的货运合同、QQ聊天记录及电话录音等境内形成的其他证据能够相互印证，故不能仅以采购单、形式发票及装箱单未办理证明手续为由直接否定其证据效力。”在（2019）粤72民初2480号中，被告认为形成于香港的运输服务协议、落海事故证明材料、检验报告、和解协议等文件未经相关证明手续，不应采信。对此，广州海事法院认为：“根据对证据规定第十六条的体系解读，该款中的证据指向范围是在香港、澳门和台湾地区形成的公文书证以及涉及身份关系的证据。另外需要说明的是，对于公文书证载明的相关内容应综合其他具有证明力的证据综合认定，而不能单纯以该公文书证未履行相关证明手续而否定其证据效力。诉诸于本案，原告提交的形成于香港的相关证据均已提供相关原件供核对，且可相互印证，均与本案有关联，进鹏公司虽对前述证据的证据效力不予确认，但并未提供有效的反驳证据，本院对前述证据的证明力予以认定。”
六、 实务建议
从法律应然的角度看，对于香港形成的证据，应当遵循体系解释，全面地理解新《民事诉讼证据规定》的条款。即对于公文书证、涉及身份关系的证据，应当履行证明手续；而这之外的证据，则不必经过公证和转递。
但从实然的角度看，考虑到立法的模糊与冲突，以及法官理解方式的不可预测性，我们仍建议当事人在内地的民事诉讼程序中，为形成于香港的证据办理公证与转递手续。
[i] 因在香港、澳门、台湾形成的证据处理方式类似，本文仅讨论证据在香港形成的情形。
[ii]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月31日施行）第十六条：当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
[iii]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第十一条：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
[iv] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第200页。
[v] 同上。
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