《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》(以下简称“《公司法司法解释三》”)第25条[1]和27条[2]规定了名义股东处分股权和一股二卖参照民法典第三百一十一条的规定处理[3]确立的善意取得规则处理。但股权变动之模式有别于物权变动之模式，股权善意取得是否可直接适用于物权善意取得规则有待考量。
一、股权善意取得规则之困境
善意取得规则实质系通过赋予权利外观公信力，以解决无权处分情况下第三人取得权利的正当性问题。在我国，善意取得规则通常适用于物权，原《物权法》（现民法典物权编）中规定的第三人善意取得的条件可归纳为：受让人善意；以合理的价格转让；物权已通过公示方式完成交付或登记。物权的善意取得规则有利于建立健康的物权交易秩序，保护交易安全，实现物权原权利人与善意第三人之间的利益平衡。而对于股权依照《公司法司法解释三》的规定“参照适用”物权善意取得规则，学界素有争论。持赞成意见者通常认为股权是他物权，或者可以类比物权；持反对意见者则一般以股权性质或股权交易规则的特殊性为由质疑股权的善意取得规则。
法律规范的不完善和法律理论上的争议，导致审判实践的不统一，不利于商事交易的可预期性和稳定性。就是否完成权利公示构成善意“取得”，有的判决认为股权转让需履行完毕才发生权利变动，例如(2012)皖民二终字第00042号宿州市某某置业有限公司与汪某某等股东名册变更纠纷上诉案；有的判决则认为，在转让双方内部股权之转让应以意思主义为标准，即使该股权转让未进行公司登记、工商登记，在转让双方间内部也已经产生了股权转让效力，例如浙江省新昌县人民法院(2011)绍新商初字第241号张某某诉陈某某股权转让合同纠纷案。而关于第三人可归责性之认定，有的判决将第三人与公司内部股东的关联性作为善意判定第三人“善意”的影响因素，例如北京市高级人民法院(2009)高民终字第516号民事判决书；也有判决忽视此种关联性，例如浙江省临安市人民法院(2008)临民二初字第1070号民事判决书。为此，笔者以为，股权类推适用物权善意取得有其合理性，但由于物权登记才能设立，而股权并未有此等规定，二者存在一定的差异，股权善意取得规则应有其特定的构成要件加以完善，下述论述将以非权利人转让股权善意取得规则的理论基础出发，对其合理性进行分析，进而论述股权善意取得的构成要件及修正路径。
二、股权善意取得规则之适用
（一）股权善意取得的理论基础
1、外观主义下的信赖利益保护
外观主义又称权利外观，在善意取得规则中，即使公示下的权利外观与物权或股权真实归属不同，但对基于合理信赖的权利外观而与之进行交易的善意第三人应提供法律保护，以维护交易安全，合理分配交易风险。从中可以看出，股权适用善意取得的前提在于，具有权利外观的客观存在并且权利外观下的股权归属与实际股权的真实归属发生冲突。交易相对人的保护源自于法律规定下的权利外观的真实性与权威性。股权的真实所有人与公示占有人不符合，第三人基于对外公示作用的权利外观的合理信赖而进行交易。为了维护此种信赖，股权善意取得应运而生，转让人若是无权处分股权，其对外的股权转让行为是有效的。公司作为重要的商事主体，在进行对外交易过程中，应坚持商法的外观主义，要求在和外部主体发生纠纷时，注重维护对公示信息的信赖，优先保护善意第三人对于公示可信赖性。
2、保护交易安全与交易便利
股权善意取得是一种权利冲突下的利益衡平选择，其以牺牲真实权利人的权利以实现善意股权受让人的权利。股权受让人之所以取得股权，原因在于交易安全与交易便利的维护。若无善意取得规则对善意受让人的保护，受让人为了保证交易的正常进行需要核实并确保每一笔交易的转让人具有处分权限，而实践中此类核实往往只能依赖转让方的诚信披露，对善意受让人而言，存在极大的交易风险和权利不确定性，长此以往，商事交易主体的积极性大大降低，从而引发社会整体市场的交易效率低下。股权善意取得规则的目的就在于保护权利外观下受让人的合理信赖利益，进而维护交易安全与促进交易便利。
（二）股权善意取得的具体认定
根据《公司法司法解释三》的表述，股权善意取得参照的究竟为动产物权之善意取得抑或不动产物权之善意取得，并未明确。但最高人民法院民二庭负责人就《公司法司法解释三》最初出台时答记者问中曾表述“第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即原股东）就是真实的股权人”。[4]从其观点来看，股权善意取得可参照不动产物权的善意取得，然而物权与股权间存在巨大差异，不可简单的参照适用。一则，二者的权利变动模式及配套制度存在根本性不同。不动产物权转让中，登记可直接创设物权归属的公示，而关于股权变动应当采取何种模式，法律并未明确规定，我国学界未取得一致意见，尚存在债权形式主义和意思主义说[5]，且主流观点均认为股权登记仅为公示作用，并非股权创设的依据，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）亦规定股东可以依据股东名册主张行使股东权利。二则，工商登记与不动产登记存在重大差异，审查力度亦不同:不动产登记实际采取实质审查的方式，而工商登记主要采取书面审查。三则，权利变动参与主体不同。工商登记的变更应由公司而非股东申请及办理，而不动产物权的转移一般应由权利主体双方当事人办理。因此，对于股权善意取得的具体认定，笔者以为，可根据股权转让的特性，合理确定其善意取得的构成要件，并认为其构成要件可以包括以下方面：
1、股权出让人无权处分
一般来说，对于善意取得规则的适用需要在认定无权处分的基本条件下才可以进行，而股权的善意取得亦是如此，需要以股权的无权处分作为基础条件。即股权转让人并不实质拥有相关的股权或处分权。《公司法》第三十二条规定，“有限责任公司应当置备股东名册，……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第8条进一步认为，“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”按照上述规定或理解，通常可以理解为，股东名册是股权变动的权利依据，若原股东向前手买方转让股权并已将前手买方记载于股东名册，之后又向后手买方转让股权，则原股东向后手买方转让股权属于无权处分；若原股东向前手买方转让股权，但未将前手买方记载于股东名册，之后又向后手买方转让股权，则原股东向后手买方转让股权事实上属于有权处分，而非无权处分，此种情形将不再适用股权的善意取得。
但需留意的是，《公司法》及《九民纪要》的上述规定或观点，仅从主张权利的角度进行论述，即股东名册可以作为主张权利的依据，但并未明确规定股东名称创设股东权利的唯一性，依然存有一定的模糊性和不确定性。
2、股权受让人的善意
“善意”的最本质含义应为股权受让人对股权权利外观之错误的不知情。在具体判断上应该包括主观层面注意义务的程度以及客观层面的衡量标准。具体而言，笔者以为，应分为主观层面和客观层面加以衡量。就主观层面而言，股权受让人的注意义务程度应要求“非明知，或因重大过失而不知股权转让人为无权处分”；就客观层面而言，股权受让人是否“善意”的客观衡量标准还应包括股权受让人查看了公司章程是否对股权转让进行限制、其他股东是否同意并且放弃优先购买权的行使、标的之股权是否已被质押、转让方是否是记载于公司股东名册的股东、转让方的出资证明书等。尽管对股权受让人是否“善意”有如上的参考或衡量因素，但是在实务中还须就具体案情进行综合判断。
3、股权受让的合理对价
股权转让前对公司净资产进行审计评估后得出的价格、同期其他独立股东转让股权的价格等都可以作为对价是否合理的具体评判标准。此外，对于此“合理对价”是否要求已经实际支付，不应该影响股权善意取得规则的适用，除非，该“合理对价”的支付作为股权转让合同中规定的股权变动的条件。
4、股权已进行工商登记变更
根据《九民纪要》第8条的观点，股东名册的记载为股权变动生效要件，而股权工商登记为对抗要件，进而激励人们积极公示。但由于股权登记的“推定效力”模式与物权登记的“生效要件”模式不同，因而在保证登记权利与真实权利的统一性上，其同步性略差于不动产登记，导致了股权工商登记可信赖性并非具有不动产登记簿的公信力程度。此外，前已述及，两者的申请主体不同和登记机关的审查力度不同，因此股权登记可信赖性程度低于不动产登记的公信力程度，对此，在股权善意取得的构成要件中，可加强信赖责任中其他构成要件的考察[6]，如真实权利人的可归责性。
5、真实权利人的可归责性
所谓可归责性，即指权利人某种不利后果的出现于其自身而言具有很强的相关性和责任。在股权善意取得规则下，真实权利人丧失权利利益的原因在于其实际支出的成本小于其尽合理注意义务所须花费的成本，即其未百分百地尽到合理注意义务。[7]换言之，真实权利人丧失权利的利益于其自身而言有可归责性。现实生活中，真实权利人可能由于各种原因，自愿或者过失地将属于自己的权利置于他人的掌控之下，若真实权利人取得股权后，怠于要求公司变更工商登记，结果原股东将登记在其名下的股权转让予第三人。此时，真实权利人明知未予工商变更登记其股权或被处分，却怠于要求公司进行工商变更登记，其对自身权利的保护未尽到合理的注意义务，对自身股权的丧失具有可归责性。
而可归责性具体如何予以把握，笔者以为，实践中可有以下参考判断标准：（1）在相当长的一段时间内（如一年）真实权利人未检查登记的正确性；（2）应区分真实股东是否参与或导致登记不正确的状态，若无推动工商变更登记的积极行为，则具有可归责性等。
三、建议
我国工商登记与不动产登记存在重大差异，股权善意取得不应参照不动产物权善意取得规则直接适用，应赋予股权善意取得特有的规则。从立法技术角度考虑，笔者以为，我国的股权善意取得规则应遵循权利外观原理，以权利人无权处分、工商登记权利外观、真实权利人可归责性、合理对价和第三人善意为基本要件。同时，立法层面可以参考物权创设规则，修改完善目前模糊的法律规定，明确规定股权创设的时点，以提高实践中权利人的重视程度和可操作性。
从交易受让方的角度，为尽可能减少转让方无权处分带来的风险，可在签署转让协议前的尽职调查过程中，要求公司及转让方出具股东名册、公司章程、出资证明书等文件，并查询公司的工商登记情况。同时，可考虑在转让协议中约定受让方在协议生效时即取得股权及享有股东权利，并将股权转让对价支付与股东名册的变更、章程的修改、受让方出资证明书的出具、股权转让工商登记的完成等事项挂钩，以进一步降低交易风险。
[1]《公司法司法解释三》第25条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”
[2]《公司法司法解释三》第27条：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”
[3]民法典第三百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
[4]参见“最髙人民法院民二庭负责人就《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》答记者问”末段，载奚晓明主编:《商事审判指导》2010年第4辑(总第24辑)，人民法院出版社2011年版，第32-33页。
[5]参见余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角》，《清华法学》2015年第4期。
[6]参见石一峰：《非权利人转让股权的处置规则》，《法商研究》2016年第1期。
[7]参见《法律与金融 第2辑》，法律出版社，2016年，第376页。
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