《中华人民共和国担保法》（“《担保法》”）、《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）从公示公信的角度出发，规定了不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。这一规定极大的保障了交易安全，构成了我国不动产抵押登记制度的基石。但在办理不动产抵押登记的过程中，对于境外机构这一特殊类型的主体，在其作为抵押权人应符合的条件及要求等方面，法律法规尚未有统一明确的条文加以规范，各地不动产登记机构做法不一。本文尝试在现行法律法规的框架之下，对上述问题进行探讨与评析。

一、境外机构办理抵押登记的现状

1. 主体上的限制

《物权法》、《担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等较高位阶的法律、行政法规均未限制境外机构作为不动产的抵押权人并办理不动产抵押登记。2012年住房和城乡建设部编制的《房地产登记技术规程》（以下简称“《技术规程》”）附录B0.10对申请人办理抵押登记时应提交的身份证明材料作出了详细的规定，其中第9及12项分别要求境外企业法人及境外其他组织“应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。”2016年国土资源部制定的《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称“《操作规范》”）延续了《技术规程》中的规定，要求境外主体在办理不动产登记时提交的身份证明材料中包括“在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”。

上述规定限制了未在境内设立分支或代表机构的境外机构作为境内不动产的抵押权人，但在实务操作中，根据我们处理相关项目的经验及向若干地方主管部门作出的查询、求证，不同地区的不动产登记机关对于上述规定的理解及把握的尺度并不相同。如佛山市禅城区明文要求境外机构办理不动产抵押登记时“应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”。北京市虽然在首都之窗网站对办理不动产抵押登记的申报材料作了统一性的规定，境外机构可提交其在“境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”（以下简称“分支机构批准文件”）或者“注册文件在注册地公证后经中国驻外使（领）馆认证的材料”（以下简称“注册及认证材料”），但北京市各区（市）、县的做法并不统一，如北京市海淀区明确表示提交注册及认证材料亦可办理，而北京市丰台区却要求必须提供分支机构批准文件。此外，上海、广州等地的不动产登记机关的公开办事指南中并未对境外机构办理不动产抵押登记的身份证明文件进行特别要求，就法人及其他组织的身份证明而言,笼统的提及了“营业执照、组织机构代码证等身份登记证明”。根据笔者致电上海浦东新区不动产登记机关，相关人员确认未在境内设立分支机构或代表机构的，也可以提交公证后的注册及认证材料。

上述不同城市甚至同一城市不同区域的不动产登记机关在实务操作中的不一致性，无疑给未在境内设立分支或代表机构的境外机构在办理境内不动产抵押登记过程中带来诸多不便。

2. 资质上的限制

我国法律及行政法规并未对境外机构作为不动产抵押权人的资质明确予以限制。国土资源部2012年颁布的《关于规范土地登记的意见》（以下简称“《登记意见》”）第五条规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”《登记意见》的有效期已于2017年9月5日届满。在国土资源部2017年发布的《关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》中，《登记意见》赫然在目。

虽然目前《登记意见》的有效期已届满，但即便在这一背景下，各地的不动产登记机关仍普遍要求当主合同为借贷合同时，抵押权人必须为金融机构并提供《金融许可证》方可办理不动产抵押登记。当抵押权人为境外金融机构时，其不可能持有境内主管部门颁发的《金融许可证》，这种情形下应向不动产登记机关提供何种证明资料呢？

根据我们的经验，如境外金融机构为银行的，不动产登记机关在所要求提供的资料方面采取了较为宽松的尺度，其中北京、上海、深圳等地的不动产登记机关接受境外银行可以提供其所在地颁发的与《金融许可证》效力相似的证照，并按照法律规定办理翻译及公证后即可办理不动产抵押登记。广州的不动产登记机关则表示境外银行能够提供充足的材料证明其银行主体身份即可，无需提供《金融许可证》。

如境外金融机构为非银行金融机构的，多数地方不动产登记机关皆以其无法提供《金融许可证》未由，不予办理不动产抵押登记。如深圳、佛山、上海等地的不动产登记机关无一例外的要求，当主合同为借贷合同时，境外非银行金融机构作为抵押权人必须提交《金融许可证》。仅有北京海淀区登记机关表示，境外抵押权人不是金融机构的，无需提供《金融许可证》。

二、上述限制的合理性分析

1. 主体上的限制

不动产登记机关要求境外金融机构在办理不动产抵押登记过程中提交“在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”这一规定并无法律上的依据。

《物权法》第一百八十七条规定：“本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此，登记机关对不动产的抵押登记，属于行政许可的范畴。

《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定：“……法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”而《技术规程》仅为住房和城乡建设部制定的一项行业标准。《技术规程》也明确规定：“第4.5.7、4.5.8条为强制性条文，必须严格执行”，其余条文仅具有参考示范的作用和意义。此外，2016年国土资源部《操作规范》属于部门规章。《行政许可法》第十四条规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”故，在《物权法》未对不动产抵押权人在主体上作任何限制的情况下，上述规章及规范性文件均无权进行额外的限制和规定。

笔者认为，境外机构办理不动产抵押登记过程中的主体资格问题，应当按照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）的相关规定来加以明确。《公司法》第一百九十二条规定：“本法所称的外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”《法律适用法》第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”根据上述规定，境外机构在主体上满足其登记地的法律时，我国即承认其具有权利能力、行为能力。在办理抵押登记的过程中，境外机构只需提供证明其权利能力、行为能力的证明材料即可，不应进行额外的限制。在这一问题上，北京市海淀区不动产登记机关的操作值得肯定。

2. 资质上的限制

首先，对于境外非金融机构办理抵押登记，不动产登记机关要求其提供《金融许可证》的做法无法律依据。《登记意见》的有效期已经届满，且被国土资源部明令废止，无法作为提供《金融许可证》的有效依据。此外，法律法规未限定只有金融机构类法人才能成为抵押权人或设立抵押权。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以……申请办理抵押登记。”最高人民法院《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》中还特别指出：“法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，……并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”此处的“在建工程”显然属于不动产的范畴。

其次，对于境外金融机构，在办理不动产抵押登记的过程中，不动产登记机关应在法律允许的范围内采取更为灵活的方式，为境外金融机构办理抵押登记提供便利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款虽然是对涉外民事诉讼中证据效力的规定，但在办理行政审批中被行政机关广泛参考和借鉴。境外机构在办理不动产抵押登记过程中，除需提交通用的材料外，往往还额外负有对材料进行公证、认证、转递等相应义务。我国《行政许可法》第六条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”故在资质方面，境外机构通过其主体信息能够证明其金融资质的，不动产登记机关即应依法予以办理不动产抵押登记手续。

综上所述，在人民币国际化的大背景下，跨境融资活动日趋活跃，而在融资安排中不动产往往是最为境外债权人接受及认可的担保物，但目前各地不动产登记机关往往根据其对相关规定的不同理解对境外抵押权人设置了种种限制，这并不利于推动跨境民商事活动的发展，因此建议不动产登记主管部门应尽快依法出台统一的规范性文件对此进行规范和指引，以满足跨境融资及经济发展的需要。

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