在跨境融资过程中，作为常见的增信方式，交易结构中可能含有由境内主体提供以境外主体为受益人的担保安排，即提供对外担保。但在一些特定项目中，由境内主体提供担保可能并不可行，因此当事方可能会采用一些过往被认为是不构成担保的其它增信安排，如出具安慰函、签署维好协议或资产/股权回购协议等（以下统称“增信文件”）。但是，从最高人民法院（以下简称“最高院”）于近期公布的判例来看，增信文件中如有关于回购承诺的约定，则在某些情形下存在被认定为构成担保的可能，本文从最高院的审判思路对此进行分析和探讨。

一、回购承诺在跨境融资交易中的应用

在跨境融资交易中，当事方可能出于法律监管或项目时间表等方面的考虑而不选择由境内主体提供对外担保，包括但不限于：

1. 在《国家外汇管理局关于发布<外债登记管理办法>的通知》（以下简称“29号文”）实施后，虽然跨境担保从核准制变更为登记制，取消了事前审批的制度，跨境担保只有在构成内保外贷的情况下才需要在外汇管理部门办理担保登记，但在实务操作中，在办理担保登记时外汇管理部门是需要对内保外贷背后项目及资金的使用的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向等做一定程度的实质审查。如果外汇局有任何疑问的，可以要求担保人进行书面解释，如果外汇局认为解释明显不成立的，可以决定不受理登记申请。特别是在目前受到宏观政策影响的情形下，完成办理担保登记所需的时间，甚至是否可妥为办理担保登记皆有较大的不确定性，如跨境融资交易中包含内保外贷的安排则可能会对项目时间表造成重大影响；

2. 在国家外汇管理局于2017年1月26日发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》之前，内保外贷项下的融资资金回流境内受到严格的限制，可能会影响境外融资资金的使用；

3. 根据29号文的规定，内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股，在某些项目中境外债务人可能并不符合前述持股要求。

在上述情形下，当事方可能会采用一些担保之外的其它增信安排，其中比较常见的是由境外债务人的境内关联企业向境外债权人出具安慰函、签署维好协议或资产/股权回购协议等，这些增信文件的内容可能包括承诺维持对债务人的控股地位、在特定情形下向债务人提供流动性支持、按特定价格购买境外债务人持有的资产等。

在以往的审判实践中，裁判机构一般认为增信文件的回购承诺条款之中未明确表示承担保证责任或代为履约，因此并不构成担保。在增信文件并不构成担保的情形下，自然也就不涉及在外汇管理部门办理担保登记等内外部批准登记程序，资金的使用也不会受到不得回流境内的限制。最高院近期公布的一个案例可能会增加类似安排在审判实践中的不确定性。

二、对最高院判例的简析

在最高院近期公布的“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司与招商银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案”（（2017）最高法民终353号，以下简称“该案”）中，最高院将一方当事人出具的回购承诺认定为保证担保。

在该案中，湖南省宜章县人民政府（以下简称“宜章县政府”）作为出让方，与受让方若湖南宜连高速公路发展有限公司（以下简称“宜连公司”）签订了《湖南宜章至广东连州高速公路项目特许投资、建设、经营、养护管理合同》（以下简称“《特许合同》”），约定由宜连公司以特许经营权的方式投资、建设与经营、养护管理《特许合同》项下的高速公路项目；

为协助宜连公司取得贷款，湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）向招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称“招行深圳分行”）出具了一份《承诺函》（以下简称“《承诺函》”），承诺在宜连公司出现没有按照履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，“按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”。而后，招商银行深圳分行与宜连公司等签订了《人民币资金银团贷款合同》，招商银行深圳分行向宜连公司总结发放了贷款3.6亿元。贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息。

在该案的审理过程中，当事方的其中一个争议焦点在于《承诺函》的性质及效力应如何认定，是否构成保证担保，高管局是否应根据《承诺函》承担赔偿责任。在最高院于2017年12月28日作出的该案的判决书中，最高院认为，“《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为‘安慰函’。其次，……《承诺函》……出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。再次，从《承诺函》载明内容……分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。……高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。”

从该案可以看出，回购承诺在某些情形下存在被认定为构成担保的可能，增信文件的名称对于是否构成担保并不重要，而是应从具体的条款中判断是否有为自身设定代为清偿义务的意思表示。在过往的跨境融资交易中，如增信文件中含有回购承诺的，大多数都是为了债务人取得特定的银行贷款/融资出具，且增信文件的回购承诺条款中会明确在发生主债务违约等情形下购买债务人的资产。根据最高院在该案中的审判思路，不能排除此类回购承诺被裁判机构认定为构成担保的可能性。在回购承诺构成担保的情形下，须符合关于跨境担保的相关规定，包括但不限于构成内保外贷的，应根据29号文的规定办理担保登记，否则将可能对合同效力产生不利影响（详见本所“论未经登记或备案的对外担保效力——以29号文的实施为视角”一文），以及可能会受到警告、罚款（违法金额30%以下）等行政处罚。

因此，该案后，预计跨境融资市场中对于回购承诺的使用可能会更加审慎。如确有需要的，当事方应关注潜在的风险，回购承诺条款也需要进行更加巧妙的设计，如在条款中明确表明增信文件不具有保证或担保性质，同时避免出现确保/保证债权人资金安全/债权实现等可能被视为保证担保的表述，尽量降低其被认定为担保的可能性，最大程度的保障当事方的利益。

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