在境外投融资过程中，作为常见的增信方式，交易结构中可能含有由境内机构或个人向境外主体提供担保的安排，即提供对外担保。根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》等相关规定，境内机构或个人提供对外担保需在外汇管理机关履行相应的批准登记手续。如未妥为履行将可能影响对外担保合同的效力，具体的规定主要见于2000年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）（简称“《担保法》解释”）。
值得关注的是，2014年6月1日实施的《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）（简称“29号文”），对未经核准、登记或备案的对外担保合同效力的规定与《担保法》解释并不一致，其冲突适用问题也引起境内外金融机构的广泛讨论。根据我们近年来在实务操作中的经验及对于29号文实施后若干法院相关案例的研究，我们在本文中对此做一些分析和探讨。
一、《担保法》解释与29号文的冲突适用
就对外担保的登记或备案要求及相应的合同效力，在29号文实施前，主要规定于《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》及《担保法》解释。
《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条规定，提供对外担保的，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。《个人外汇管理办法》第二十一条规定，境内个人向境外提供对外担保，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。《担保法》解释第六条第（一）款规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据上述规定，在29号文实施前，如对外担保未办理相应的登记或备案手续，法院一般认定对外担保合同无效。
29号文引入了“跨境担保”的概念，并将跨境担保分为内保外贷、外保内贷及其他形式跨境担保三类，其范围包含了对外担保，且较对外担保更为宽泛。29号文将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩，29号文附件1《跨境担保外汇管理规定》（简称“《管理规定》”）第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。
根据29号文的规定，跨境担保的核准、登记或备案情况不再作为担保合同的生效要件，前述规定与认定对外担保合同效力的另一规定——《担保法》解释第六条并不一致。实务操作中，有时当事人会当然的认为根据29号文，对外担保合同即使未经外汇局核准、登记或备案，其效力也不会受到不利影响。实际上，《担保法》解释第六条的规定并未被修改或废止，最高人民法院对于类似案件是否继续适用《担保法》解释也并没有作出明确的意见。因此，29号文实施后，司法实践中，法院对于未经核准、登记或备案的对外担保合同效力的认定，存在截然不同的两种裁判观点：既有认为合同无效的，也有认为合同有效的。以下是我们摘录的部分相关判例：
二、认定对外担保合同无效的判例
在申请再审人利奥电脑国际有限公司因与被申请人李荣国保证合同纠纷一案（案号:（2016）粤03民再36号）中，广东省深圳市中级人民法院在其于2017年1月作出的判决书中认为，《担保法》解释第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”李荣国主张涉案保证没有经过外汇管理部门批准和登记，且双方均未提交证据证明保证已经批准或登记。二审据此认定，李荣国向利奥公司提供的《保证函》属于未经国家有关主管部门批准或登记的对外担保，该担保无效，符合相关法律规定。广东省深圳市中级人民法院认为二审认定本案担保合同无效正确。
在原告华侨永亨银行有限公司诉被告迪源贸易有限公司、佛山市顺德区北滘镇华盈五金电器厂、梁引发、梁嘉荣、麦艳敏因融资租赁合同纠纷一案（案号:（2015）佛顺法民二初字第516号）中，广东省佛山市顺德区人民法院在其于2015年11月作出的判决书中认为，依据《担保法》解释第六条第（一）项之规定“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，担保合同无效”，该规定的依据在于我国内地目前在一定范围内仍然实施外汇管制政策。因此，尽管《担保书》约定适用香港法律，但该约定违反我国内地的金融法律政策及相关的禁止性规定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”之规定，本院不再适用双方在《担保书》中约定的香港法律，直接按照内地法律处理，故该《担保书》因未向相关部门批准或登记而属无效。
三、认定对外担保合同有效的判例
在原告日立金融（香港）有限公司与被告欧达曼国际有限公司、深圳市金宝达模钢科技有限公司、汕头市欧达曼实业有限公司、郑瑞国、郑金瑞、林木海、融资租赁、保证合同纠纷一案（案号:（2016）粤0391民初731号）中，广东省深圳前海合作区人民法院在其于2017年6月作出的判决书中认为，债务人、债权人注册地均在香港特别行政区，而担保人均在内地，担保人提供的跨境担保属于《管理规定》中的内保外贷情形。《管理规定》第九条第三款规定，担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。同时《管理规定》第二十九条和第三十一条又分别规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》处罚。由此可见，跨境担保的登记或备案手续不是效力性规定，而是管理性规定，本案当事人未就跨境担保合同进行登记或备案不影响担保合同的效力。综上，法院认定本案中的担保合同有效。
在上诉人广东省天河羊毛衫织造厂、株洲粤港针织品有限公司、段胜辉借款合同纠纷一案（案号:（2016）粤01民终14763号）中，广东省广州市中级人民法院在其于2017年8月作出的判决书中认为，《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条虽然规定了提供对外担保应经过外汇管理部门的批准，但并未直接规定未经批准的对外担保无效。而国家外汇管理局作为上述行政法规规定的对外担保审批部门，出台《管理规定》并在第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。因此，法院认为本案中的担保合同不因未履行批准登记手续而无效。
四、分析及建议
《担保法》解释及29号文等规定的出台体现了我国外汇监管思路的调整。早在《担保法》解释出台前，我国即实行严格的外汇、外债监管，相关的监管规定主要为中国人民银行发布的管理办法和外管局发布的实施细则等文件。该等文件在性质上属于部门规章，不能作为法院认定合同无效的依据。而《担保法》解释的出台，解决了监管要求与司法裁判依据的脱节，通过司法解释吸收部门规章的内容，使监管规定成为法院裁判的依据。但是，随着改革开发及对外开放步伐的加快，我国的外汇监管发生了变化，而29号文的出台正式基于“为便利跨境担保活动，推进担保项下资本项目可兑换水平”的大背景，明确外汇局基于国际收支统计法定职责的汇兑登记，不作为担保生效或对抗第三人的要件。因此，作为《担保法》解释曾吸收的外汇监管要求已改变，《担保法》解释第六条关于对外担保效力的规定明显已不能适用现行监管的要求。此外，结合29号文第二十九条之规定，就关于跨境担保的登记或备案手续规定的性质，其应为管理性规定，而不是效力性规定，机械地适用《担保法》解释第六条的规定也并不合适。
在此情形下，鉴于《担保法》解释第六条规定的部分内容已不能适应实践需要，建议最高人民法院对《担保法》解释与29号文的冲突适用作出明确的意见，以使法院在裁判过程中对相类似案件的判决一致，相关立法部门也应尽快根据新的外汇监管要求对相关规定进行补充和修改。
同时，在现阶段相关规定未被修改前，根据29号文实施后中国法院对类似案件的判决，就未经核准、登记或备案的对外担保效力，虽然多数法院倾向于认定其为有效，但仍不乏部分法院坚持29号文出台前的裁判思路认定为无效。因此，在涉及对外担保时，建议债权人应要求担保人严格按照外汇管理的相关规定妥为办理担保登记手续，以避免对外担保合同因未进行登记备案而被法院认定为无效的潜在风险。
免责及版权申明
本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本文章。如需转载或引用本文章的内容。
