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法律实务 | 关于“代通知金”的几点问题

作者: 海兴文 类别: 研究出版 2018.06.14

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在进行劳动案件代理中经常会被问及“代通知金”的相关问题,很多劳动者在仲裁和诉讼中都会要求支付“代通知金”,但无法得到支持,很多企业客户也经常疑惑到底在什么情况下,用人单位应当支付“代通知金”,是不是只要没有提前30天通知解除劳动合同就必须支付一个月工资作为“代通知金”呢?针对上述问题,本文对“代通知金”进行一下简单梳理,希望对大家起到一些帮助。


一、“代通知金”并非中华人民共和国法律专业术语 

中华人民共和国(本文所指中华人民共和国均不含香港、台湾、澳门地区)相关法律法规中都没有“代通知金”这个词语。这个词汇最早是从香港地区参照引进的。

香港地区《雇佣条例》、《往香港以外地方就业合约条例》、《破产欠薪保障条例》、《建筑物管理条例》中均有“代通知金”这一词汇。

 

二、 中华人民共和国相关的法律规定

中华人民共和国法律法规中虽然没有“代通知金”这一词汇,但亦有类似相关规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。

上述法律规定中用人单位未提前三十天通知而应当支付的一个月工资,即属于“代通知金”。

据此,当不存在上述三种情形之一,或虽存在上述情形但用人单位已提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同时,用人单位不需要支付代通知金。

目前对于支付“代通知金”经常产生误区的是违法解除劳动关系时,用人单位是否应当支付“代通知金”。由于国内很多外资企业,或对于国内法律规定掌握并不十分精准,或自己企业本身有相关的补偿办法,在员工劳动合同未到期与员工解除劳动关系时都会按照《劳动合同法》第八十七条的规定双倍支付赔偿金,并同时支付一个月工资的“代通知金”,即所谓的“2N+1”。因此造成大众误认为用人单位提前解除劳动合同的,应当支付“代通知金”。但在实际司法实践中并不支持该请求,涉及用人单位违法解除劳动合同的,用人单位无需支付“代通知金”。

2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条明确规定“用人单位违法解除劳动合同,劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由,向用人单位主张一个月工资赔偿的,不予支持”。

虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》只有第四十条的三种情形涉及“代通知金”问题,但一些地方法规也规定了一些其他类似支付“代通知金”的情形,例如《北京市劳动合同规定》第四十条“劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续”。第四十七条“用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金”。

上述北京市规定中,用人单位应在劳动者《劳动合同》届满前30日通知劳动者终止劳动合同,延迟通知的则应当按日支付劳动者1日工资的赔偿金,这个赔偿金亦有“代通知金”的性质。

 

三、“代通知金”的支付标准

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“代通知金”为一个月工资,但该法对一个月工资的参照标准没有明确规定,而根据 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

经济补偿金中的月工资是劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资,因此,很多用人单位或劳动者在计算“代通知金”时误认为其与经济补偿金的参照工资相同,其实“代通知金”的标准另有规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。

据此,“代通知金”的工资标准与“经济补偿金”不同,“代通知金”的计算标准是劳动者上一个月的工资。

 

四、“代通知金”是否应当缴税

《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照<国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知>(国税发〔1999〕178号)的有关规定,计算征收个人所得税”。

“代通知金”亦属于“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入”,因此,如包括“代通知金”在内的一次性补偿收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的,则免征个人所得税;如超过的,则超过部分应按照有关规定征收个人所得税。


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