（二）未进场交易，优先购买权丧失——国有股权转让时，其他股东行使优先购买权需要进场交易

在“慈溪市天圆混凝土有限公司等诉浙江省建材集团有限公司等股权转让纠纷案（(2016)湘0703民初2316号，下称‘天圆案’）”中，法院认为“本案被告浙江建材公司按照国家规定在浙江产权交易所公开挂牌转让，原告慈溪天圆公司在明知该股权转让的前提下，应当按照股权出让方的转让要求于同等条件下主张优先购买权。但原告慈溪天圆公司没有按照被告浙江建材公司的出让程序在浙江产权交易所报名参与转让程序，故其不符合《公司法》第七十一条第三款规定的“同等条件”，不能仅凭同价格认为是“同等条件”再要求行使优先购买权。”

该案主要信息如下：

　　1、案情简介

（各当事人：慈溪市天圆混凝土有限公司（原告，下称“慈溪天圆公司”）、浙江省建材集团有限公司（被告，下称“浙江建材公司”）、常德市鼎城区石门桥电杆厂（被告，下称“常德电杆厂”）、湖南省天和建材有限公司（第三人，下称“湖南天和公司”）、浙江产权交易所有限公司（第三人，下称“浙交所”））

(i)慈溪天圆公司、浙江建材公司及常德电杆厂系湖南天和公司股东，分别持股29%、51%、20%。作为国有企业的浙江建材公司拟对外转让其持有的湖南天和公司51%股权和全部债权。

(ii)2016年6月5日，湖南天和公司召开股东会，会议通过决议同意浙江建材公司将其持有湖南天和51%股权进行公开挂牌转让，资产评估基准日为2016年4月30日，同意在浙交所进行公开挂牌交易；公司三股东慈溪天圆公司、浙江建材公司、常德电杆厂均参加会议并盖章通过该决议。

(iii)2016年8月11日，浙江建材公司收到浙交所《产权交易受理挂牌通知书》（浙产权国资挂[z160040]号），浙交所在其官网（http://www.zjpse.com）上发布产权转让信息，信息公告期为2016年8月11日至2016年9月11日17时止，同日该股权转让公告发布在《浙江日报》上。

(iv)2016年9月12日，浙江建材公司根据浙交所的《挂牌项目信息反馈函》（Z160026）确认意向受让方常德电杆厂、常德东鼎动力机械有限公司、武汉江北双胜水泥制品有限公司的竞买资格。竞买过程中，被告常德电杆厂和另一竞买人均出价15336128.69元，被告常德电杆厂通过行使股东优先购买权最终竞得标的股权。2016年9月18日，常德电杆厂通过竞价转让的方式受让该股权，浙江建材公司与常德电杆厂签订《湖南省天和建材有限公司51%股权和全部债权交易合同》。

(v)2016年11月21日，浙交所出具《产权交易鉴证书》，鉴证本次股权挂牌转让交易全部转让过程符合相关法律法规和文件的规定。

2、争议焦点

该案的争议焦点有三：一是原告慈溪天圆公司对本次转让股权是否享有优先购买权？二是挂牌转让的交易程序是否合法？三是原告慈溪天圆公司不进场交易是否丧失优先购买权？我们主要关注第三点。

3、裁判依据

法院认为：本案被告浙江建材公司系国有控股企业，其股权属于国有资产。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条规定：“企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。”本案被告浙江建材公司按照国家规定在浙江产权交易所公开挂牌转让，原告慈溪天圆公司在明知该股权转让的前提下，应当按照股权出让方的转让要求于同等条件下主张优先购买权。但原告慈溪天圆公司没有按照被告浙江建材公司的出让程序在浙江产权交易所报名参与转让程序，故其不符合《公司法》第七十一条第三款规定的“同等条件”，不能仅凭同价格认为是“同等条件”再要求行使优先购买权。故对于原告慈溪天圆公司诉请确认原告对被告浙江建材公司向被告石门桥电杆厂转让的第三人湖南天和公司股权中的30.18%的股权享有优先购买权，行使优先购买权的条件与两被告2016年9月18日签订的《湖南省天和建材有限公司51%股权和全部债权交易合同》相同的诉讼请求，本院不予支持。

（三）最高人民法院的立场

在前述“中静案”中，上海的审理法院认为：国有股权转让时，其他股东行使优先购买权无需进场交易。交易机构的规则不能排除其他股东的法定优先购买权。而在前述“天圆案”中，湖南的审理法院认为：国有股权转让时，其他股东行使优先购买权需进场交易，按照交易所的交易规则进场交易本身是行使优先购买权所要求的“同等条件”的一部分。

2016年4月12日最高人民法院面向社会公开征求意见的“公司法司法解释四”（“征求意见稿”）第28条规定，“依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的‘书面通知’、‘同等条件’时，应当参照产权交易所的交易规则。”但2017年最高人民法院最终发布实施的《公司法解释四》将征求意见稿中的“应当”改为“可以”，使其由强制性要求变为选择性权利，可以理解为给予裁判机构裁量权，以便其根据交易规则的具体内容判断是否适合参照。

上述两案发生在《公司法解释四》于2017年正式发布实施前，判决结果截然相反。“天圆案”中法院及第三人浙交所的观点显示出征求意见稿对案件结果影响非常大——“应当”一词赋予了产权交易所一定程序的“造法权”，即其可以根据自身实际情况制定相应的交易规则（如要求标的公司其他股东需依照交易所规定的时间、程序等报名参与竞价，如未进行，则该等其他股东丧失优先购买权）、创设相应的前置性条件；而正式出台的《公司法解释四》将“应当”改为了“可以”，使其由强制性适用变为选择性适用。这实际赋予了裁判机构对交易规则的审查权，即收回了交易机构通过交易规则“造法”的权利。“中静案”被载入《最高人民法院公报》，也与最高院最终发布实施的《公司法解释四》的观点相呼应，体现了裁判机构对“交易规则”本身是否直接剥夺其他股东的优先购买权的审查权。

笔者理解，从交易机构的功能性质来看，其只是充当第三方交易平台的作用，应当是为交易各方中立的提供交易便利，而不应对相关方的法定权利进行规制，直接通过交易规则予以限制或剥夺；同时，交易机构众多，可能不同的交易机构制定的交易规则并不相同，若赋予交易机构该等“造法权”，也容易造成法律适用的混乱。正式发布实施的《公司法解释四》，体现了最高人民法院思路的该等转变。而实践中相关产权交易机构似乎也注意到了此点变化，从而在交易规则中细化了享有优先购买权股东的“场内行权”与“场外行权”方式，即，其他股东未参加场内交易亦并不丧失优先购买权，仍可以通过场外行权方式主张优先购买权，以兼顾到交易规则的强制性要求及股东法定优先购买权的充分保护。

值得留意的是，《公司法解释四》的正式公布实施，并未消除实践中的争议，不同的裁判机构仍根据各自理解作出不同的判决。例如，在“(2019)粤0104民初40541号”案中，法院认为“原告作为股东，在明知涉案股权将在广州产权交易所挂牌交易的情况下，如要行使优先购买权，理应按该交易所公布的时间及交易规则参与竞价，而非在被告杨**已完成交易后再要求按该交易价格行使优先购买权。”；而在“(2019)豫0702民初547号”案中，法院认为“规章规定国有股权要在政府设立的公共资源交易中心进行公开交易，公开竞价，确保国有股权的保值增值。不能对该内容引申理解为享有优先购买权的股东必须到场竞价，更不能据此推断未进场交易的股东即丧失优先购买权。股东行使优先购买权是公司法第七十一条明文规定的法定权利，股东放弃优先购买权也应当明示，或者由法律法规明确规定。……不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示，不能根据未进场的默示行为推定其放弃优先购买权。”

从上述案例中可以发现，《公司法解释四》的发布实施，并未消除司法实践中不同裁判机构对国有股权进场交易与其他股东优先购买权平衡的不同理解。法律理解与适用的不确定性，给交易各方带来了困扰，增加了各方交易成本和风险。

三、分析及建议

（一）产生冲突的根源——价值平衡的分歧

笔者理解，《公司法》下有限责任公司股东优先购买权制度保护的是有限责任公司“人合性”的制度价值；国有资产监管规定中关于转让国有股权进场交易的规定，是将国有资产保值增值的价值目的与产权交易机构“公开竞价、价高者得”的方式相结合。因此，有限责任公司股东的优先购买权与国有股权进场交易，在某种程度上或者说在某些层面，可能产生一定的冲突，需要以适当的法律制度予以平衡。

笔者认为，如果仅强调有限责任公司股东的“人合性”价值，赋予其他股东不作任何意思表示、仅在国有股权进场交易产生意向受让方后决定是否享有优先购买权，对其他进场交易的意向买受人而言，增加了商业成本和不确定性风险，对产权交易机构而言也增加了组织交易的难度；如果无视其他股东的优先购买权，仅强调一视同仁的“公开竞价，价高者得”，对有限责任公司“人合性”价值也会造成一定伤害。如何平衡两种立法价值，提高交易效率、避免争议，需要在制度上作出明确安排。

（二）建议

1、从法律规定完善的角度而言，建议对《公司法解释四》在现有规定的基础上进一步补充，使相关内容更加清晰，便于裁判机构及相关市场主体正确理解及统一适用该等规定。 

例如可以考虑研究借鉴《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2020修正)（法释[2020]21号）中公开拍卖情形下优先购买权行使方式的部分思路或做法[2]，考虑在交易机构公开发布转让意向前的适当期间内，将相关转让条件、公开交易方式及交易规则、程序等内容书面通知其他股东。转让公告期满后，将产生符合条件意向受让方情况书面通知其他股东。在仅产生一个意向受让方的情形下下，书面通知其他股东是否行使优先购买权；在产生两个或以上意向受让方的情形下，由意向受让方现场竞价，并书面通知优先购买权人到场，经通知未到场的视为放弃优先购买权。在竞价过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作买受表示的，则归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

如果相关司法解释能对国有股权进场交易与其他股东优先购买权行使方式作出类似的具体明确具有可操作性的安排，将有利于相关市场主体合理决策及参与交易，减少纠纷，也有利于各裁判机构裁判尺度的统一。

　　2、在相关司法解释进一步完善前，就各方主体而言，建议基于各自的不同身份，积极了解各自的权利义务，在交易中谨慎处理相关事项。

首先，对转让方而言，其作为国有股权的持有者，应按照国有资产监管的相关规定履行内部决策、资产评估、进场交易等程序，合理设定交易条件，并按照法律规定以及公司章程的相关规定通知享有优先购买权的股东。

其次，对于交易机构而言，建议对交易规则进行审查，确保交易规则清晰，其中已有充分保障其他股东优先购买权的合理及操作性强的措施（包括优先权股东进场和未进场两种情形下优先购买权的具体行使方式），以及将其他股东享有优先购买权的事项向参与竞价的第三方充分提示的措施。在实际交易程序中，建议交易机构应涉及优先购买权的相关通知、意思表示均以书面明示方式作出，并完善相关发出、签收流程及保存相关证据，尽可能避免出现纠纷。

第三，对于享有优先购买权的股东而言，若计划行使优先购买权，建议积极、充分了解交易规则，及时按照交易规则的要求通过各种书面明示方式表达行使优先购买权的要求，并保留相关证据。若优先购买权被侵害，应当及时、积极通过各种合法途径要求保护其优先购买权（例如及时向法院起诉要求行使优先购买权、对转让股权采取保全措施等）。

最后，对于进场参与交易的第三方而言，因其他股东优先购买权的存在，交易增加了不确定性；建议充分了解交易机构的交易规则，并特别关注其他股东优先购买权行使的相关内容，若认为相关内容不清晰，可以考虑要求交易机构书面说明，以便于对参与交易的成本、相关不确定性风险有充分认识和心理准备，避免因认识不充分而产生决策偏差或纠纷。

[2]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020修正）

第十一条　人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。

优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

第十三条　拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。

顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

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