关于境内非上市公司国有股权转让应履行的国有资产监管程序，本所在之前的文章中已进行了相关分析（参见《国有股权转让相关法律问题探析》），通常涉及股权转让的审批/备案、评估、进场交易等程序。本文拟结合相关案例，从司法实践角度进一步分析相关程序履行存在瑕疵的法律后果，以提示相关交易风险。
一、未履行外部批准程序的合同效力及缔约过失责任认定
（一）未履行外部批准程序的合同效力
在2017年最高法公报案例深圳市XX投资发展有限公司、XX市财政局股权转让纠纷二审一案（案号：（2016）最高法民终802号）中，最高人民法院认为，“《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：‘依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。’……本案XX财政局转让其持有XX银行国有股权，应根据前述规定经相应级别的政府部门审批合同才生效。涉案的《股份转让合同书》未经政府部门审批，该合同成立但未生效。故对XX财政局关于案涉合同成立未生效的主张，有事实和法律依据，予以支持。”
结合上述案例，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。对于依规定应履行批准程序的非上市公司国有股权转让合同，未经批准的合同应认定为未生效。
（二) 未履行外部批准程序与缔约过失责任认定
关于未履行外部批准程序与缔约过失责任的认定，在上述同一案例中，最高人民法院认为：“XX财政局应按合同约定，根据XX榜公司提交的材料，对其受让资格条件进行审查，办理批准手续，促成合同生效。但在履行合同中，在审计结果尚未作出、没有经过政府部门审批，也没有证据证明XX公司不符合受让条件情况下，XX市××委、XX财政局分别于2013年3月25日、2013年3月27日、2013年6月6日，以XX集团等四户企业存在关联交易、国有资产有增值要求、不会通过审批为由，向XX集团等四家挂牌公司及沈交所发出终止XX银行国有股权受让函，导致涉案股份转让合同成立未生效并解除……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定的‘依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。’《中华人民共和国合同法》第九十七条规定‘合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’因此，涉案股份转让合同成立未生效并解除后，XX公司有权向XX财政局主张承担损害赔偿责任。”
从上述案例可以得知，在转让非上市公司国有股权转让的过程中，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于“其他违背诚实信用原则的行为”，由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，负有义务方应当承担损害赔偿责任。
二、未依法进行评估的合同效力
在山西XX产业集团煤炭有限公司与山西XX煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷申请再审一案（案号：（2013）民申字第2036号）中，最高人民法院认为，“关于《项目转让合同书》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题……《国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产在转让前应当进行评估的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。违反上述规定并不必然导致合同无效。况且，对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务。现煤炭公司以自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，有违诚实信用原则，本院不予支持。再次，《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。综合上述分析，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律和行政法规强制性规定为由申请再审不能成立。”
在中国XX集团财务有限公司与天津XX铁路控股股份有限公司股权转让纠纷一案（案号：（2015）民申字第715号）中，最高人民法院认为，“案涉《股权转让及保证协议》第四条声明与保证4.1（2）载明，甲方（XX财务公司）已经获得签署本协议以及履行本协议项下责任所必需的授权和批准；其次，XX财务公司即使作为国有控股企业，向XX基金公司投资3400万元，取得XX基金公司34％的股权涉及国有资产，但《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》等法律、法规并未作出企业国有资产转让未经评估则行为无效的强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则系部门规章。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。XX财务公司主张其向XX公司转让XX基金公司34％股权的行为违反行政法规及部门规章，双方签订的《股权转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。”
从上述两则最高人民法院的案例可以得知，司法实践中通常认为，关于国有资产在转让前应当进行评估的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，仅因案涉非上市公司国有股权未经评估而请求认定该股权转让合同的主张通常不会得到法院支持。
三、应采取而未采取进场交易方式
在北京XX置业发展有限公司与北京XXX投资有限公司、XX投资有限公司股权转让纠纷二审一案（案号：（2015）民二终字第399号）中，最高人民法院认为：“XX公司与XXX公司签订《交易框架安排协议》约定XX公司将涉诉XXX公司49%股权转让给XXX公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。XX公司提供的其控股股东及上级主管企业XX交控集团2011年8月12日《会议纪要》，虽然XXX公司不认可其真实性，但因XXX公司未提供证据予以推翻，故对上述《会议纪要》的真实性应予采纳。该《会议纪要》表明上级主管企业XX交控集团对XX公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使XX公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定XX公司出让涉诉股权的行为无效。”
司法实践中，虽然未对国有股权转让中关于在产权交易场所公开进行交易的规定属于管理性强制性规定抑或效力性强制性规定作出明确判断，但参照上述案例，判断应进场交易而未进场交易的国有股权转让合同是否有效，仍需根据个案具体情况，判断该等转让是否脱离了国有资产监督管理机关的监管进行判断。
四、结语
综上所述，关于非上市公司国有股权转让应适用的交易规则，现行有效的法律、行政法规、部门规则均有规定。对于依规定应履行批准程序的非上市公司国有股权转让合同，该等合同未经批准可能会被认定为未生效，负有履行报批义务的一方应当按照约定和诚实信用原则履行报批义务，否则可能承担缔约过失责任；国有资产在转让前应当进行评估以及履行进场交易程序的规定一般属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，前述程序的缺失并不必然导致该国有股权转让合同无效。从保障交易顺利进行、避免争议的角度，无论司法实践中对相关程序瑕疵的后果如何认定，笔者建议交易各方应当重视国有股权转让的相关规定，依法履行相关程序，避免因争议导致交易成本的增加和商业计划的搁浅。
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