为明确各方对交易达成初步合意的内容、有序推进磋商进程等目的，不少当事人会在签订正式交易合同前签订一份框架协议、意向书或备忘录等类似文件，或者在保密协议中增加关于交易框架和交易进度计划的条款。为便于讨论，此类各方交易主体之间缔结的仅对交易内容作概括性陈述且各方均有意向在将来签订更细化具体之交易协议的合意文件，在本文中统称为“框架协议”。考虑到在我国司法实践中对框架协议的法律效力有不同的认定结论，本文以探索关于框架协议法律效力的评判方法为目的，讨论相关法律法规、司法案例和理论观点。
《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力且受法律保护；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。框架协议一旦被认定为依法成立的合同，是否就能够产生一方当事人所期望的完全约束其他合同当事人的效果呢？考虑到框架协议的特点，笔者认为，被认定为依法成立的合同后，还需根据具体情况，分析框架协议对各当事人的约束效果。为此，下文将区分成立和约束效果两个层面进行讨论。
一、框架协议是否为依法成立的合同
根据《合同法》第十三条、第十四条，当事人订立合同，采用要约、承诺方式，且要约应当符合内容具体确定的要求。因此，假定当事人有权并有行为能力签署框架协议且不存在其他导致协议不成立、无效或者不生效的情形，框架协议的内容应达到一定的具体明确程度才能构成依法成立的合同。对于内容的明确程度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
实践中，交易项目的标的和数量本身就可能复杂多样，因此，要评定是否能够依照框架协议明确交易标的和数量并不容易，存在较大的争议空间。参考最高人民法院在洋浦*****管理委员会与澳华**管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷申请再审民事裁定书（案号：（2014）民申字第263号，下称“洋浦案”）中的分析，“一般而言，从一方发出愿意签订合同的意思表示（要约或要约邀请）到合同的正式成立，期间会经历一个协商过程，并对合同的主要内容达成初步合意，最终以口头或书面方式成立合同”，框架协议有可能仅是“磋商性、谈判性文件”，而非依法成立的合同。具体辨别方法可参考洋浦案通过以下三方面进行分析：
从标题看，看文件是否使用常用的“合同”、“协议”等名称。例如，在洋浦案中案涉争议文件的名称为“意向书”，即非常用的“合同”、“协议”等名称。
从内容看，看文件对于双方的权利义务以及法律责任约定是否明确。例如，在洋浦案中，交易文件“只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等”。
从具体措辞看，看措辞是表达各方的权利义务已确定，还是表达的具体权利义务需要再经过协商和进行约定。例如，在洋浦案中，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定。
至于合同不成立的法律后果，参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”），合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任，应当参照适用《合同法》第五十八条。而根据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。评估合同不成立后各方当事人的责任可参考《九民纪要》的如下意见：
在确定合同不成立后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。
在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。
双务合同不成立时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
合同不成立时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
二、框架协议对当事人的约束效果
被认定为依法成立的合同后，由于框架协议的特点，框架协议对当事人的约束效果根据其具体情况而有所不同。一方面，应当核查当事人有无就框架协议的约束力进行了特别约定；另一方面，应当核查框架协议是否为预约合同。
1、当事人有无就框架协议的约束力作特别约定
考虑到当事人通常是在项目初期阶段签订框架协议，各方尚不能完全确定全部交易内容，当事人可以根据需要在框架协议中约定部分条款不具有约束力，具体需以当事人另行达成的协议为准。但为保障项目能够有序推进，当事人可以同时在合同中约定与保密义务、排他期、尽职调查相关的条款对各方均具有约束力。因此，在分析框架协议是否为依法成立的合同后，还应进一步核查当事人有无就约束效果作特别约定。
2、框架协议是否为预约合同
参考最高人民法院公报案例成都**通讯连锁有限公司与四川**实业有限责任公司、四川**投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（案号：（2013）民提字第90号），预约合同是指约定将来订立一定契约的契约；本约合同是指当事人在预约合同中约定在将来订立的合同；判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。一般情况下，如当事人同意继续推进项目的，在签署框架协议之后，当事人会签订一份正式的交易合同并在当中详细约定各方的权利义务。而这正是框架协议可能被认定为预约合同的主要原因。
2012年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，下称“《买卖合同司法解释》”），王利明教授认为这是我国“首次在法律上正式承认了预约合同，但对预约合同的认定、法律效力等问题并未作出明确规定，仍然有待于从理论上进一步探讨。”[1]根据《买卖合同司法解释》第二条，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。买卖合同司法解释虽系规范买卖合同，根据合同法第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”之规定，可以参照该解释第二条认定框架协议是否属于预约合同。
如果框架协议被认定为预约合同，而一方当事人拒不签订本约合同，其具体应承担什么样的责任呢？笔者认为应当首先核查拒签本约合同的一方当事人是否具有正当理由拒签，例如发生了框架协议中约定的终止交易的情形。一般来说，签订本约合同需要交易各方进一步磋商，其中可能发生各方在签订框架协议时未能预想到的情况，不区分具体情况而直接认定拒签方应承担责任并不妥当。再者，同样由于签订本约涉及各方当事人需进一步磋商等事宜，如一方当事人拒签本约合同的，对方当事人能否主张拒签方继续履行框架协议，亦无法简单一刀切下结论。
在重庆薪环企业港**有限公司、重庆蓝光***开发有限公司股权转让纠纷一案（二审案号：（2018）最高法民终661号，下称“薪环企业港案”）中，双方当事人在框架协议中约定“若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元。若该违约金无法弥补守约方的损失的，违约方还应承担全部的赔偿责任。但双方就评估价值达不成一致意见的除外。”最高人民法院认为：分析上述双方当事人关于违约责任的约定，构成预约合同的违约要件为“一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成”，核心要件在于合同一方就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变。由此，笔者认为，如果框架协议被认定为预约合同，而一方当事人拒不签订本约合同，应根据具体情况分析是否符合该框架协议的违约要件。
在薪环企业港案中，最高人民法院认定蓝光公司在有关税收事项上提出了对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变的条件，符合框架协议约定的违约行为构成要件，应承担相应的违约责任；但预约合同当事人不能请求强制缔结本约，可请求违约方承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。在张**、北京***医疗科技有限公司与佛山市顺德区**房产有限公司、佛山市顺德区****管理顾问有限公司等股权转让纠纷申请再审一案（案号：（2016）最高法民申200号）中，最高人民法院认为“预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。”
但是，与上两案不同，笔者发现存在支持继续履行预约合同的案例。在福建省莆田市**饲料有限公司与陈*其他合同纠纷申请再审案（案号：（2014）民申字第935号）中，最高人民法院认为在无充分证据证明《预约合同》无法履行的情况下，二审法院判决合同双方当事人继续履行合同并无不当。笔者认为，在框架协议被认定为预约合同的情况下，当事人能否主张拒签方继续履行框架协议同样需根据具体情况具体分析。
三、实务启示
综合以上分析，笔者认为，基于框架协议的特点，一份框架协议有可能不被认定为依法成立的合同；被认定为依法成立的合同后，判断其对当事人的约束效果，还应当核查当事人有无就框架协议的约束力进行了特别约定，以及核查框架协议是否为预约合同。为此，参考上列裁判观点，笔者建议当事人在签署框架协议时应注意如下事项：
使用符合意思表示的措辞。如当事人希望框架协议仅作为磋商性文件而非依法成立的合同的，则在文件名称上可选用“意向书”等非常规合同名称，措辞上建议使用“协商”等非确定性用语。相反，如当事人希望框架协议构成依法成立的合同，则应使用与之相称的合同名称和确定性用词，并应约定相对明确的交易内容。
约定各条款的约束力。为免疑义，当事人可以在框架协议中直接约定特定条款具有约束力或者不具有约束力。
约定合同不成立的后果。考虑到对框架协议是否为成立的合同存在一定的争议空间，为保障各方权益，当事人也可以在协议中约定，如框架协议被认定为合同不成立，各方应如何进行财产返还、承担损害赔偿责任等事项。
明确可以终止交易和不签订正式合同的条件。签订框架协议后，交易各方将开展调查和磋商等工作，其中可能发生各方在签订框架协议时未能预想到的情况，约定合理的退出机制，即约定当事人可以单方面决定终止交易和不签订正式交易合同的情形，能够更好地保障各方当事人的权益。
明确不履行签订正式合同的违约行为的构成要件和违约责任。框架协议并不包含交易的具体细节，当事人在签订框架协议后难免会就某些交易条款持不一致的意见，此时往往难以评判一方当事人有无违反框架协议关于推动交易和签订正式交易合同的义务。为此，可以在框架协议中详细约定违约行为的构成要件和违约责任。例如，可以在框架协议中约定特定交易条件为不可偏离的交易条件，若一方当事人提出严重偏离特定交易条件的交易条款的，可认定为其违反了关于推动交易和签订正式交易合同的义务，并应承担相应的违约责任。
留存相关磋商、谈判的记录。一般而言，签订框架协议后，当事人将产生推动交易和签订正式交易合同的义务。留存相关磋商、谈判的记录，有助于当事人在诉讼/仲裁中证明已方依约履行了相关义务或者对方未依约履行相关义务。
[1]王利明：预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评，《法商研究》2014年第1期
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