在商事交易中，股东将其所持有的公司股权进行转让时，多以取得资本溢价为目的与受让方订立股权转让协议。为满足双方的商业目的，该等协议的核心条款通常包含股权转让对价金额及交割的约定，并由协议双方基于该种条款实施双务有偿行为，即股权转让对价的支付和股东权利义务的转移。然而在实践中的某些情形下，交易双方虽于股权转让协议中设置了交易对价，但出于某些原因或商业背景将股权转让对价设置为零，当双方对交易产生争议并诉诸法律时，该种协议的性质及效力就会成为双方争议以及法院审查的焦点。
鉴于上述，本文拟探讨零对价股权转让协议性质及特定情形下的效力两方面的实务问题，其一是在股权受让方无支付义务但同时取得股权的表象下，该种股权转让协议是否应当被认定为《合同法》所定义的赠与合同，且股权转让方是否享有合同撤销权的问题。其二是在某些特定情形下，该种股权转让协议是否会被认定为违反《公司法》及《公司法司法解释五》相关规定进而导致合同无效、可撤销并产生赔偿的问题。
零对价转让股权是否为股权赠与，我国目前暂无法律规定或司法解释予以明确。从司法实践中法院的判决来看，法院一般认为零对价转让股权不属于股权赠与，但仍有部分法院存在不同观点。
1、零对价转让股权未被认定为股权赠与的情形
在（2014）沪一中民四（商）终字第1597号[1]案中，某有限责任公司A与自然人B于2011年某日订立股权转让协议，同时约定A公司将其持有子公司C10%的股权转让给自然人B，转让金额为0元，股权转让交割日为双方办妥股权转让手续及相关公司之变更登记手续之日。同日，公司A、其子公司C及自然人B共同另行订立补充协议，言明因A公司、C公司融资所需，尚不能配合自然人B完成股权变更登记手续，自前述股权转让协议签署生效之日起，自然人B持有C公司10%股权并成为该公司股东，享有相应股东权利义务，鉴于A公司尚不能配合自然人B完成股权变更登记手续，A公司承诺在代持自然人B之股权期间，不得对所代持10%股权构成损害，待办理股权登记手续的条件具备，A、C两家公司应立即配合办理相关手续。次日，A、C两家公司与案外人D公司订立增资协议，由D公司向A公司进行增资，A公司于次月召开股东会就增资事宜形成决议并于增资完成后变更了法定代表人。两年后，A公司向自然人B发函，言明撤销其对子公司C10%股权的赠与行为。该案的判决书显示，一审法院认为根据现有证据可以证明自然人B已于订立股权转让协议后成为A公司实际股东，故有权根据补充协议及法律之规定随时主张办理股权变更登记的相关手续。
该案二审时，上诉人A、C公司辩称0元转让股权认定为股权转让存在错误。二审法院认定争议焦点为“系争合同中约定的0元转让股权的法律性质”，并认为系争合同的名称及其内容均显示为股权转让，故在无其他相反证据的情形下，应当认定合同性质为股权转让。而合同中约定的股权转让价款为0元，不当然表示自然人B无偿取得涉案股权，即不能排除自然人B以系争合同未明确的其他方式支付了对价。现A、C公司上诉称合同的实质为赠与，但无证据证明双方当事人之间存在赠与股权的意思表示，故二审法院认为一审法院据此认定系争合同为股权转让的定性并无不当。
从上述审理法院的审判观点可以看到，一方面，民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，当事人订立协议所欲达到的效果亦然，而上述案中系争协议及其他证据均使用“股权转让”而非“赠与”字样，自然人B也未作出接受赠与的意思表示，亦无其他相反证据证明双方存在赠与的意思表示，故当事人相应法律行为的意思表示为转让股权而非赠与股权。另一方面，法院在认定双方存在股权转让意思表示的基础上进一步认为无法排除自然人B以其他合同未明确的方式支付对价的可能性，故该审理法院并未认定该股权零元转让合同为赠与合同。
2、无偿转让股权被认定为股权赠与的情形
目前的生效裁判中亦存在将零元转让股权的协议认定为股权赠与的例外情形。在北京第一中级人民法院（2009）一中民终字第300号案中，自然人X与其他两名自然人于2002年7月共同出资成立有限公司Y，该公司注册资本100万元，其中X出资80万元并持有80%公司股权。2006年5月，X与另一自然人Z签订《股权转让协议》，约定X将其对Y公司 25万元的出资无偿转让给Z，Z同意接受，并以其出资额为限对公司承担责任。同年12月，X与Y公司另一名股东签订《股权转让协议书》，约定X撤销其对Z的股权转让，并将该部分股权转让给该股东，转让价款为人民币25万元，由该股东在协议生效后向X支付。2007年1月，该股东向X支付股权转让款16万元；同年9月，X向Z发出《关于撤销股权赠与的通知》，其内容为“2006年5月24日我与您签订《股权转让协议》，将我在Y所持股份25万元无偿转让给您，对于该赠与行为我早在2006年12月15日就已口头告知您予以撤销。现再次向您发出书面撤销通知”。该案一审法院认为：“X与Z签订的《股权转让协议》中，明确约定X将所持有Y公司股份25万元无偿转让给Z，Z同意接受，并以其出资额为限对公司承担责任。据此可认定该协议系单务性的无偿赠与合同。根据合同法的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。该规定的依据即在于赠与合同系无偿合同，赠与人并不能从受赠人处取得任何财产对价，在赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，若不允许赠与人撤销赠与，对赠与人的要求未免过于苛刻，也不利于合理地平衡赠与人与受赠人之间的权利义务关系”，并据此认定X在无偿转让股权前有权撤销该行为。该案二审时，自然人Z认为一审法院认定《股权转让协议》是单务性的无偿赠与合同存在错误，Z已为获得股权而支付了对价。二审法院认为X与Z签订《股权转让协议》即表示将其持有Y公司的相应股权无偿转让给Z，且Z未举证证明其就获得股权已支付了相应对价，故认定X向Z转让股权的性质属无偿赠与，并驳回了其上诉请求。
从上述一审及二审法院的审判观点可以看到，虽然双方当事人在协议中仍然使用“股权转让”而未直接使用“赠与”的表达，但一审及二审法院均将股权转让协议中“无偿转让”以及“同意接受”认定为赠与及接受赠与意思表示，并认定仅赠与人承担合同义务，从而双方订立的合同系单务无偿赠与合同。基于合同法关于赠与合同的规定，赠与人X向Z赠与的股权权属转移之前，X享有对赠与的法定撤销权。
笔者倾向于当前司法实践的主流观点并认为，认定该种协议实际性质时，应当尽可能的避免基于零对价的特征将该种协议直接认定为赠与合同。因为尽管从表象上看，零对价股权转让协议本身可能会显示出三个特征，即基于合同订立反映出的双方行为和诺成行为，以及基于零对价反映出的无偿行为。但进行判断时，不应当仅仅依据前述三个特征就直接将合同认定为赠与合同，而首先应将是否具有民法上赠与的明确意思表示纳入考量，其次结合交易背景及转让行为的实际情况分析是否具有赠与行为的单务性特征，最后方才考量合同性质认定及撤销权的相关问题。
进一步理解，若当事方订立零对价股权转让协议时未于合同中作出赠与及接受赠与的意思表示，有合理的商业背景（例如债务重组等情形），且对受让方义务、生效条件、违约责任作出了明确约定，则不应考虑将该种协议认定为赠与合同，否则合同的意思自治将被限制，且股权转让行为及合同效力的稳定性也将受到较大影响。
惟需要留意的是，在实务中确实存在赠与股权的真实意思表示，而工商登记部门并不接受以赠与协议办理工商变更登记。在此情形下，为了满足当事人真实意思表示，同时解决股权登记至受赠人名下的实际问题，可考虑同时签署赠与协议及零对价股权转让协议，并在赠与协议中明确股权转让协议仅是为了满足登记机关的要求，真实意思表示以赠与协议为准。同时需留意，在形成赠与法律关系的情形下，因股东的变更需要办理工商变更登记，可以理解赠与的交付以登记为准，在办理变更登记之前，赠与人可以撤销赠与。
正如上文所分析，零对价转让股权，需要区分当事人真实意思表示。若无明确赠与的意思表示，一般认定为正常的双务股权转让行为较为合理；若明确为赠与，则在交付股权之前赠与一方享有法定的撤销权。
但在某些特定情形下，如果零对价转让股权含有其他目的，可能构成《合同法》五十二条、无十四条规定的无效、可撤销情形，其效力则值得关注。例如，在某些特殊商业安排下，关联公司之间也存在零对价转让股权的关联交易，而当该种股权转让对价的公允性存在疑问，且致使转让方公司长期股权投资账面余额减少时，转让方公司利益及其中小股东权益存在实质减少的可能。以下结合《公司法》及其司法解释的相关规定，对此种情形下零对价股权转让协议的效力问题结合案例作简要分析。
2018年2月，某新三板挂牌公司作出公告[2]：拟将其持有A基金管理公司25%股权、B资产管理公司70%股权及C股权投资公司70%股权无偿转让给该挂牌公司的控股子公司（某上市公司D），该交易事项构成关联交易但不构成重大资产重组，且尚需提交公司董事会、股东大会审议并上报证券监管部门批准。该公告披露后，上市公司D的股价快速上涨且远离了其股东股权质押强制平仓线，而监管机构全国中小企业股份转让系统有限责任公司（“股转公司”）对上述股权无偿转让的行为也提出了问询，即关联交易的决策程序合规性以及零对价股权转让是否损害了挂牌公司中小股东利益。同时，考量到该等股权未经审计的账面价值超过人民币一亿元，挂牌公司中小股东也对该次股权无偿转让行为的合理性提出了质疑。而后，该挂牌公司回复股转公司问询函，认为（1）该次转让属于公司及公司合并报表范围内控股子公司之间的股权转让，根据规定可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露，内部决策程序合规；且考虑到标的股权对应的资产规模相对较小及上市公司D现金流等因素，故将交易价格设置为零。（2）挂牌公司间接持有上市公司73.06%的股权。完成对所持A、B、C公司股权的无偿转让后，挂牌公司归属于母公司股东净资产的公允价值将会提升（归属于母公司股东净资产公允价值提升幅度=标的股权账面价值*上市公司市净率*公司在上市公司的持股比例-标的股权账面价值），从而有利于提升挂牌公司的内在价值。以问询回复之日上市公司股价计算，挂牌公司间接持有的上市公司股权公允价值存在明显增长。而最终，在股转公司对该次转让的资产提出审计等要求后，挂牌公司作出公告终止了该次股权零对价转让行为。
假若该次股权转让决策程序完善并最终实施完成，挂牌公司中小股东是否能援引《公司法》第二十、二十一条[3]相关规定，并依据《合同法》五十二条主张零对价股权转让的合同无效；或是援引《公司法》第二十一条、《公司法司法解释五》的相关内容主张控股股东向挂牌公司承担赔偿责任？
笔者认为，首先，由于上述实例中的挂牌公司并未全资持有上市公司，而零对价转让行为相当于将部分所持资产让渡给上市公司的其他股东，且上市公司其他股东利益与挂牌公司股东利益并不完全不一致，即便因上市公司短期股价上涨反映出挂牌公司间接持有上市公司股权公允价值增长，但基于挂牌公司所处的新三板市场交易不活跃、很难体现股份价值的特征，其并不能直接体现在挂牌公司股东股份价值的同步增长，因而挂牌公司拟进行的交易行为亦不能有效保护其中小股东的直接权益。虽然基于前述因素认为该交易行为可能损害挂牌公司中小股东利益，但据此主张股权转让合同无效是否能够被认可，仍然存在较大不确定性。因为在决策程序完备合规且转让行为可以合理解释的情况下，中小股东举证证明其利益受损可能存在障碍；且在司法实践中，直接援引上述法律规定并认定关联交易合同无效亦存在分歧。例如（2016）赣01民终1276号[4]案件判决中，一审法院基于其股权转让协议所履行的程序完备合规，并未认定存疑股权转让协议无效；但二审法院认为“司法实践中，除适用合同法的一般规定外，还应当考虑《公司法》和其他相关法律法规的特别规定”，故其认为存疑股权转让协议系关联交易且存在损害公司利益的情形，违反了《公司法》第21条之规定，从而直接认定该协议无效。
其次，根据《公司法司法解释五》[5]第一条及第二条的规定，仅依据程序的合规履行并不能直接排除关联交易的非公允性，更不意味着程序的合规即构成对非公允关联交易造成损害赔偿的豁免。而且，若公司没有起诉合同相对方的，股东可向法院提起股东代表诉讼。该等规定相对扩大了中小股东对于公司及自身权益维护的可诉范围。因此，若上述股权转让完成并对公司及中小股东权益造成了损害，则中小股东可以援引前述规定，通过诉讼途径救济并向控股股东主张相应的赔偿责任。但值得注意的是，《公司法司法解释五》并未对非公允关联交易造成的损害作出具体解释，且司法实践中亦无相对统一的判断标准，故即便零对价股权转让协议被认定为无效或可撤销，相应赔偿责任的认定也可能相对困难。
因此，特定情形下，若零对价股权转让对其他相关方造成损害，存在被裁判机构认定为违反《合同法》五十二条或五十四条规定的而无效、可撤销的可能性。
从大多数实践中的案例看，零对价股权转让协议更多是基于特定的商业背景或为了达到特定目的（例如债务重组等），而并非赠与。因此，为达成实质目的，在不无违反《合同法》关于合同无效和可撤销的相关规定的前提下，笔者建议当事人除依法履行法律规定及章程规定的决策程序外，在该类交易协议中避免使用“赠送”、“无偿给予”、“接受赠送”等表示赠与的字样，同时在协议中说明零对价转让的合理交易背景，约定双方各自的违约责任、协议生效及股权交割时间和条件，以增强其双务特征及商业合理性，从而尽可能的避免在合同性质存在争议时被法院认定为单务性质的赠与合同。
此外，在特定情形下（例如非公允关联交易等情形），零对价转让股权存在被认定为违反《合同法》五十二条、五十四条从而被法院认定为无效或可撤销的可能性。但在某些情形下（例如上文案例的情形），对其他利益相关方而言，其主张合同无效、可撤销并要求承担相应赔偿责任的要求仍可能存在现实难度，一方面来自于对权益实际损失的举证责任，另一方面来自于法院审理时对权益是否受损的具体判断。故为合理保护特定情形下相关方的合法权益，笔者认为在司法实践中审判人员不仅可以从程序公平的视角，亦可从商业逻辑、交易背景等视角出发，综合考量特定情形下零对价股权转让协议的效力及其所衍生的法律责任。
[1]参见“上海天凯投资发展有限公司等诉陶俊股权转让纠纷一案二审民事判决书”。
[2]“因无偿转让旗下资产，九鼎集团三天内两遭股转问询”，参见http://www.prcfe.com/finance/2018/0209/227660.html
[3]第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
[4]参见江西伟业实业有限公司、金昆股权转让纠纷二审民事判决。
[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》
第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
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