四、 其它国家或地区防止滥用破产免责制度的法律机制

尽管如上所述，其它国家或地区的个人破产制度受到经济政策的影响，对债务人采取了更宽松的态度，但个人破产制度本质上仍是为了债权人利益而进行的收债程序。在历史上，当1705年英国破产法首次创立免责制度时，[53]其目的是激励债务人在破产程序中给予配合。[54]即使在当代，采纳了破产免责制度的个人破产法也只是为了保护“诚实但不幸的债务人”[55]，欺诈性债务人将会被拒绝给予免责，并被处以罚款甚至是监禁。

参考其它国家或地区的个人破产制度，主要有三种机制可以用于防止破产免责制度被滥用。下面主要以香港的个人破产制度为例，同时参考美国的个人破产制度，具体解释这三种机制：

1. 破产受托人具有调查破产人事务的权力

根据香港的个人破产制度，破产令作出后，作为破产人的债务人失去对其财产的控制权，其财产成为破产财产(bankruptcy estate)并归属破产管理署署长(Official Receiver)或指定的受托人。[56]受托人有责任调查破产人的事务、收集和变现财产，然后按比例将变现的款项分配给合资格的债权人。为了对破产人的财产进行上述调查和收集，受托人有权向法院申请对破产人的事务、交易和财产进行公开讯问(public examination)，破产人有义务参加该讯问，并必须回答所有问题。[57]另外，受托人还有权向法院申请撤销在提交破产呈请书之前5年内债务人以低于一般价值进行的交易，[58]或撤销在提交破产呈请书前2年内债务人给予第三方不公平优惠的交易，[59]目的是追回曾经被破产人违背破产财产的利益所处置的财产。

根据美国的个人破产制度，破产受托人在债务人申请破产时取得“撤销权(avoiding power)”。[60]凭借撤销权，受托人可以代表破产财产撤销某些交易，包括：(1)无担保债权人根据破产法以外的其它法律有权撤销的、转让债务人财产权益的任何交易；[61](2)在提交破产申请之日前2年或在这2年内作出或发生的，具有欺诈性质的转让债务人财产权益的任何交易；[62]以及(3)在提交破产申请之日前90天或在这90天内，债务人已经资不抵债，但仍然与债权人进行的优先交易。[63]

事实上，我国的企业破产制度也有赋予管理人类似的权力。《企业破产法》第25条规定，管理人有权接管债务人的财产并调查其财产状况。《企业破产法》第31至34条规定管理人有权追回债务人以下列方式处置的财产：(1)债务人在人民法院受理破产申请之前1年内所作出的可撤销交易，包括：债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行的交易、对无财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、或放弃对其债务人的债权； [64](2)在人民法院受理破产申请之前6个月内，债务人在资不抵债的情况下仍对个别债权人进行清偿；[65](3)债务人作出的无效行为，即：为逃避债务而隐匿或转移财产、虚构债务或承认不真实的债务。[66]

2. 延迟及/或拒绝解除破产

根据香港个人破产制度，破产人有义务全面、坦诚地披露其财务状况，并在受托人管理破产财产的过程中给予配合，否则受托人或债权人可以申请反对将破产人解除破产。[67]基于受托人或债权人的申请，法院可以依据有效的反对理由，将破产期延长，延长的期限最多可达4年。[68]

现行《破产条例》（香港法例第6章）（“香港《破产条例》”）第30A(4)条及相关判例法规定了反对将破产人解除破产的理由，包括：(1)会对破产财产的管理造成不利（第(4)(b)款），例如，当在公开讯问中被问及有哪些财产及位于何处时，破产人故意隐瞒或没有作出披露；[69](2)破产人没有对破产财产的管理给予配合（第(4)(c)款），例如，破产人没有将所有之前已完成的向第三人转让财产的交易都告诉受托人；[70](3)破产人不能令人满意的行为（第(4)(d)款），例如，在开始破产程序前，破产人明知自己已资不抵债却仍然继续进行交易；[71](4)破产人触犯了香港《破产条例》中所规定的与破产有关的刑事罪行（第(4)(g)款）等。

与香港《破产条例》的规定不同，美国破产法(United States Bankruptcy Code)第727(a)条所列的拒绝解除破产的理由明确提及债务人的欺诈行为或相关的严重不当行为。第727(a)(2)条规定，如果在提出破产申请之日前1年内，债务人已转移或隐匿其财产，意图欺骗债权人，法院可以拒绝将破产人解除破产。第727(a)(3)至(7)条进一步规定了拒绝解除破产的理由，这些理由与债务人在破产过程中的欺诈或不合作行为有关。此外，即使在破产人获得解除破产之后，在某些情况下，法院也可以根据受托人或债权人的要求撤销该解除，例如，债务人以欺诈的手段获得解除破产，而提出撤销要求的受托人或债权人在债务人被给予解除破产之前并不知道该情形（第727(d)(1)条）。

此外，美国破产法第707(b)条提供了一个屏障，用于防止消费者债务人滥用美国破产法第7章规定的清算程序和相应的解除破产规定。如果法院认定消费者债务人实际上能够支付其债务的“重要部分(nontrivial portion)”[72]，则消费者债务人根据第7章提出的申请可能被驳回，或者经债务人同意，其申请将被转为根据第11章进行的重组程序或根据第13章进行的债务调整程序。

3. 破产罪行

香港的个人破产法规定了与破产有关的刑事罪行，[73]处罚为监禁2年。[74]根据香港《破产条例》第129条，在某些情形下，除非破产人能证明他不具有诈骗的意图，[75]否则即属犯罪，该些情形包括：(1)破产人没有全面及真实地向受托人披露所有与他的财产有关之事；[76](2)如有任何动产或不动产处于破产人管控之下，破产人却没有将该些财产交给受托人；[77]以及(3)破产人对其事务作出的任何陈述存在重大遗漏或错误，[78]等等。破产罪的定罪亦构成受托人或债权人反对破产人被解除破产的理由。[79]

4. 小结

总而言之，如果债务人想要得到破产法的保护，特别是破产免责的保护，他必须披露与其财产有关的所有信息，并将所有未受豁免的财产上交受托人。受托人审查债务人财务状况的权力以及债务人须配合受托人工作的积极义务是非常有用的机制，破产法制度通过该些机制可以向债权人确保，债务人无法隐匿财产以及其所有可用财产均将用于偿还债权人。[80]如若债务人试图隐匿财产不偿还债权人，这将是冒极大风险的行为，因为该债务人可能不仅违反了民事法律规定，还触犯了刑事罪行。因此，只要破产制度下的这些机制能够良好运作，个人破产及免责制度就不大可能会被滥用。

五、 我国民众接受破产免责制度可能的真正障碍

在运作良好的个人破产制度中，一名诚实但不幸的债务人一旦意识到他没有能力清偿债务，即会向法院申请破产，而不需因为害怕破产而掩饰、拖延至财务状况进一步恶化。如果债务调整或者重整程序可以行得通，债权人可能收回比进行破产清算更多的债款，而债务人能够避免被宣告破产的耻辱感，得以重新回归市场，通过努力工作创造新的财富。如果债务人已不具有清偿债务的能力，坚持债务人必须偿还债务已没有实际意义，因此清算程序及破产免责制度具有将债务人从债务中解放出来，鼓励他努力工作改善生活，这对社会也有益处，尤其是债务人能够自力更生而不需要占用社会保障资源。对于欺诈性债务人，个人破产制度具有防止他们滥用个人破产及免责制度的机制。如果那些欺诈性债务人胆敢进入破产程序，被他们隐匿或转移的财产将会被受托人或管理人发现，他们的欺诈行为即会暴露。欺诈性债务人将不仅不能够利用个人破产和免责制度，而且将面临民事甚至刑事法律的惩罚。据此，一个良好运作的个人破产及免责制度应当能够有益于整个社会的经济发展，该制度本身不应当会成为我国民众接受它们的障碍。

但是，在确保个人破产制度得以良好运作方面，管理人充当至关重要的角色。如果在破产管理过程中，管理人不能很好地为债权人的利益工作，上述滥用防御机制就可能只是摆设。信心不足的民众往往会怀疑这些机制能否真的运作良好；他们可能会质疑管理人是否会切实履行其职责，是否有任何可用的规则来规范管理人的行为，以及如果管理人没有履行其职责，利益受到侵害的债权人可以如何主张其权利。如果这些问题无法得到满意的答复，任何滥用防御机制都等于仅在理论上可用，民众就难以对这些机制产生信心。

因此，人们接受个人破产和免责制度的真正障碍可能是人们对上述滥用防御机制是否能够良好运作信心不足。

六、 总结

通过参考其它司法管辖区的立法实践经验，包含破产免责制度的个人破产制度，如能运作良好，则可以成为创业社会成功的基石。为了未来的经济发展和社会的长远利益，在建立个人破产制度时，我国应当纳入破产免责制度。

如上所述，传统文化中有关债务偿还的观念不太可能在实质上阻碍人们接受破产免责制度，而运作良好的个人破产制度应当能够防止欺诈性债务人滥用破产免责制度。人们对接受破产免责制度的疑虑更可能来自于他们对破产滥用防御机制是否能够良好运作信心不足，这需要通过进一步提高民众对良好法治环境的信心及完善相关配套机制（例如，管理人行为规范制度及有效的监管、投诉机制等）来改变。

注释

[53] 参见注8，第1-020段。

[54] Charles J. Tabb and Ralph Brubaker, Bankruptcy Law Principles, Policies, and Practice (3rd edn, LexisNexis 2010), 545.

[55] Roderick J. Wood, Bankruptcy and Insolvency Law (Irwin Law Inc. 2009), 274.

[56] 香港《破产条例》第12条；另参见：The Annotated Ordinance of Hong Kong: Bankruptcy Ordinance (Cap 6) (LexisNexis Butterworths 2016), paragraph 12.03.

[57] 香港《破产条例》第19条。

[58] 香港《破产条例》第49条。

[59] 香港《破产条例》第50条。

[60] Douglas G. Baird, Thomas H. Jackson and Barry E. Adler, Bankruptcy Cases, Problems, and Materials (3rd edn, Foundation Press 2000), 241.

[61] 美国破产法第544(b)条；另参见上引注，第277页。

[62] 美国破产法第548(a)(1)条。

[63] 美国破产法第547条。

[64] 我国《企业破产法》，第31条。

[65] 我国《企业破产法》，第32条。

[66] 我国《企业破产法》，第33条。

[67] 香港《破产条例》第30A(4)(c)条。

[68] 参见注56，Annotated Ordinance，第30A.06段；香港《破产条例》第30A(3)条。

[69] See Re Li Tat Kong [2000] 3 HKC 360, and Li Tat Kong v Official Receiver & Anor [2001] 1 HKC 207, as referred to in the Annotated Ordinance (n56), 115.

[70] See Re Leung Yat Yung (The bankrupt) (No 2) [2007] 4 HKC 192, and Totterdell v Nelson (1990) 97 ALR 341, as referred to in the Annotated Ordinance (n56), 115.

[71] See Re Palenkas, ex p Raymor (Brisbane) Pty Ltd [1982] 66 FLR 115, as referred to in the Annotated Ordinance (n56), 116.

[72] 参见注60，第 518页。

[73] 香港《破产条例》第129至136条。

[74] 香港《破产条例》第140条。

[75] 香港《破产条例》第129(1)条。

[76] 香港《破产条例》第129(1)(a)条。

[77] 香港《破产条例》第129(1)(b)条。

[78] 香港《破产条例》第129(1)(f)条。

[79] 香港《破产条例》第30A(4)(g)条。

[80] 参见注60，第470页。

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