由于法律限制、商业需要等原因，一些投资人（以下简称“实际投资者”）会与符合条件的第三方（以下简称“名义股东”）签署相关协议（以下简称“代持协议”），由名义股东代其持有拟投资的公司的股权（以下简称“股权代持”），以实现其投资的目的。这种情形也存在于外商投资企业中，本文将简要分析外商投资企业股权代持可能面临的相关法律风险并提出简要建议。
一、代持协议的效力
在2016年10月1日前，外商投资企业的设立、经营期限以及其他重要事项的变更均需取得国家商务主管部门(以下简称“审批机关”)的批准。2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会对外商投资企业的相关法律进行了修改，自2016年10月1日起，除外商投资企业涉及国家规定实施准入特别管理措施的情形外，外商投资企业的设立、经营期限以及其他重要事项的变更等审批事项改为适用备案制管理。
那么，未经过审批机关的批准的代持协议是否有效？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称“《公司法解释三》”）第二十四条第一款规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》（以下简称“《若干规定》”）第十五条规定，“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”
根据上述规定，代持协议未经审批机关批准不必然导致合同无效。如果代持协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，则代持协议有效，否则代持协议无效。
二、股权代持存在的法律风险
《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第三十二条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该规定在法律上确立了商事外观主义原则，未经登记的股东不能取得对外对抗第三人的效力。基于此，股权代持对于实际投资者及名义股东均存在法律风险。
（一）实际投资者的风险
1、股东身份的确认或变更
实际投资者要求显名存在一定障碍，需取得外商投资企业其他股东的同意。如因实际投资者股东身份确认或变更产生纠纷起诉至人民法院，根据《若干规定》第十四条的规定，实际投资者如不同时具备以下条件，则人民法院不支持实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的请求：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
由于不涉及准入特别管理措施情形的外商投资企业的变更事项已适用备案制，无需经外商投资主管部门审批，我们理解，前述第（3）项条件对于不涉及准入特别管理措施情形的外商投资企业已不再适用，但对于涉及准入特别管理措施情形、相关事项需要外商投资主管部门审批的外商投资企业依然适用。
2、股东权利的行使
实际投资者的股东权利，需要由名义股东代为行使。如名义股东拒绝履行或不按代持协议的约定履行合同义务，则实际投资者行使股东权利存在障碍。
根据《若干规定》第十五条第三款及第十七条的规定，基于实际投资者并非外商投资企业的股东，实际投资者不能直接向外商投资企业请求分配利润，而应该向名义股东主张收益。如名义股东不支付或不按约定支付实际投资者的收益，则极易产生纠纷。基于同样的理由，若实际投资者起诉直接向公司主张行使股东知情权的，因其不具备《公司法》规定的享有股东知情权的主体资格，将面临败诉的风险。
3、被名义股东擅自处置代持股权
代持股权登记在名义股东名下，存在名义股东在实际投资者不知情的情况下直接处置代持股权的风险。
根据《公司法解释三》及《中华人民共和国物权法》的相关规定，如名义股东擅自转让、质押或以其他方式处置代持股权的，实际投资者以其对该股权实际享有权利为由，主张该股权处分行为无效的，如第三人为善意，则根据善意取得制度，善意第三人有权受让该股权或取得质权。实际投资者仅能要求名义股东承担相应的赔偿责任，但是否能够得到足额的赔偿，取决于名义股东的偿付能力。
4、代持股权被人民法院强制执行
股权代持期间，如果名义股东因自身债务涉诉，成为被执行人时，存在代持股权被作为执行财产被依法冻结、拍卖的风险。在此情况下，实际投资者以其对该股权实际享有权利为由主张代持股权不属于名义股东的被执行财产，很难得到人民法院的支持。实际投资者因此造成损失，也只能如上文所述，要求名义股东承担赔偿责任。
（二）名义股东的风险
1、补充赔偿责任
依法履行出资义务是股东的基本责任，根据《公司法解释三》的相关规定，如公司对外承担债务且无法偿付时，债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如代持股权未实际或未足额出资，公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资者为由进行抗辩的，难以获得法院支持。名义股东承担补充赔偿责任后，可向实际出资者追偿，但能否取得足额的赔偿，同样取决于名义股东的偿付能力。
2、名义股东的退出
如上文所述，实际投资人如需显名，则须取得其他股东的同意。同样，如果名义股东不愿意继续代持股份，由实际投资者自行持股，亦须如此。如未能取得其他股东的同意，则名义股东仍难以退出公司。
此外，无论是对实际投资者还是名义股东而言，如果实际投资者与名义股东分属中国境内及境外的主体，基于代持的特殊性，往往无法按照规范的外汇管理要求安排代持资金，极易产生外汇违规的风险，产生相应的行政或刑事责任。
三、建议
股权代持行为对名义股东、实际投资者，甚至债权人都会带来法律上的风险，且该等法律风险也很难通过有效的安排得以解决。因此笔者建议，当事人在实施股权代持行为时需权衡利弊，判断风险，谨慎代持。如商业上确实无法避免代持的安排，亦需避免相关代持安排违反法律法规的强制性、禁止性规定，并在代持协议中明确实际投资者与名义股东的权利、义务、责任以及争议解决方式，保存好代持协议履行过程中的相关证据。
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