最高额抵押担保是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）第二百零三条第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”，《物权法》第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”由此可见，将既存债权转入最高额抵押权担保范围，属于当事人的权利，只要是双方真实的意思表示并协商一致的，但对于既存债权转入前已办理了抵押登记的，是否需要办理相应的抵押变更登记，法律却没有明确的规定，如未办理抵押变更登记，债权转入是否有效，在司法实务中也存在分歧。

一、是否需要办理抵押变更登记

一种观点认为，根据《物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”的规定、第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定、第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”的规定，最高额抵押担保办理抵押登记之后，债权人与抵押人协商同意将既存债权转入最高额抵押权担保范围，因此时之债权范围已经发生变更，当事人理应申请办理抵押变更登记才具有法律效力，当发生债务人履行不能的情况下，债权人才能在最高额抵押担保范围内优先受偿。

另一观点认为，虽然最高额抵押权本意是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保，但出于对意思自治原则的尊重，《物权法》允许在最高额抵押担保的最高债权额限度内，当事人可以协商将最高额抵押权设立前的债权转入最高额抵押担保范围，但此并不是设立新的最高额抵押权，法律规定也没有要求必须办理抵押变更登记。因此，将既存债权转入最高额抵押权担保范围尽管没有办理抵押变更登记亦不影响在最高额范围内对既存债权的担保。

本文结合若干法院的判例对此进行分析和探讨。

二、案例简述

（一）认为需要办理变更登记始有效力的的案例简述

案例一：中国农业银行股份有限公司浦江县支行与浦江神环锁业有限公司、浙江兰天纸业有限公司等金融借款合同案（（2015）浙金商终字第2071号）。

2013年7月12日，浙江兰天纸业有限公司（以下简称“兰天公司”）向中国农业银行股份有限公司浦江县支行（以下简称“农行浦江支行”）借款500万元，由浦江神环锁业有限公司（以下简称“神环公司”）以其所有的土地使用权提供抵押担保，农行浦江支行与神环公司签订了《最高额抵押合同》，担保最高额为8855900元，最高额担保债权的确定期间为2013年7月12日至2014年7月1日止。同日，农行浦江支行与兰天公司、神环公司之后补签《房地产余值抵押补充协议》，约定将发生于2013年6月28日兰天公司的1000万元贷款也纳入最高额抵押合同的担保范围，未办理变更登记。后因兰天公司未按期偿还2013年6月28日借出的1000万元贷款及其利息，农行浦江支行于2015年7月1日诉至法院，其中要求对神环公司抵押的土地使用权及其地上建筑物享有优先受偿权。

2015年11月5日，金华市中级人民法院做出判决认为，《房地产余值抵押补充协议》变更了原《最高额抵押合同》约定的主债权存续期间，应当办理最高额抵押权变更登记，因农行浦江支行未提供已办理变更登记的依据，故支持原审法院的判决，驳回农行浦江支行的诉讼请求。

案例二：兴业银行股份有限公司泉州分行与贵州湘企（独山）置业有限公司金融借款合同纠纷案（（2017）闽民终939号）。

2014年9月30日至2014年12月12日期间，兴业银行股份有限公司泉州分行（以下简称“兴业泉州分行”）与福建启德创维国际贸易有限公司（以下简称“启德公司”）共签订六份《出口押汇协议》，兴业泉州分行均按协议向启德公司发放了借款。2015年2月6日，贵州湘企（独山）置业有限公司（以下简称“湘企公司”）与泉州兴业银行签订《最高额抵押合同》，约定以其所有的房产为启德公司在抵押额度有效期即自2015年2月6日至2018年2月6日止与泉州兴业银行发生的债务提供最高本金限额为人民币22340万元的最高额抵押担保，并办理了相应的抵押登记手续。其后，双方在《最高额抵押合同》第3页空白页增加了“最高额抵押权设立前债权转入该合同的抵押担保债权范围”的条款，未办理最高额抵押担保变更登记。后来，启德公司未按期偿还债务，兴业泉州分行以启德公司与湘企公司等为被告诉至法院，其中兴业泉州分行要求判令湘企公司对启德公司2014年9月30日至2014年12月12日期间的债务承担抵押担保责任。

2017年11月30日，福建省高级人民法院做出判决认为，最高额抵押权担保办理抵押登记之后，兴业泉州分行与湘企公司双方同意将最高额抵押权设立前的既存债权转入最高额抵押担保的债权范围，此时债权范围已发生变更，当事人应申请最高额抵押权变更登记，才能发生法律效力。

（二）认为不需要办理变更登记也有效力的案例简述

案例三：江苏凯盛置业有限公司与中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行金融借款合同纠纷案（（2014）皖民二终字第00395号）。

2012年4月20日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行（以下简称“工行宣城支行”）与宣城柏冠贸易有限公司（以下简称“柏冠公司”）签订《小企业借款合同》，约定柏冠公司向工行宣城龙首支行借款300万元。2012年4月24日，工行宣城支行向柏冠公司发放了上述款项。2012年10月24日，工行宣城支行与江苏凯盛置业有限公司（以下简称“凯盛公司”）签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以商铺为柏冠公司在工行宣城支行所借贷款本息提供在4000万元额内的最高额抵押担保，债权的确定期间为2012年10月19日至2015年10月19日，并办理了抵押登记。2012年11月3日，凯盛公司与工行宣城支行又签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行宣城支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权，未办理最高抵押担保变更登记。柏冠公司未按期偿还债务，工行宣城支行诉至法院，其中要求凯盛公司以其抵押的房地产承担抵押担保责任。

2014年10月21日，安徽省高级人民法院作出判决认为，工行宣城支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将既存债权转入该最高额抵押权所担保范围，而转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，也不会对其他抵押权人产生不利影响。此外，根据商事交易规则，法无禁止即可为，即在法律规定不明确时，不应强加给市场交易主体准用严格交易规则的义务。凯盛公司以该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权的上诉理由，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则，支持了一审法院的判决，驳回了凯盛公司的诉讼请求。

综上所述，在金融借款纠纷当中，法院对将既存债权转入最高额抵押权担保范围未办理变更登记之效力判定存在分歧。其中案例一与案例二，法院认为将既存债权转入最高额抵押权担保范围实质上改变了最高额抵押担保的债权范围或债权存续期间，理应办理最高额抵押权变更登记；而案例三，法院则认为将既存债权转入最高额抵押担保的债权范围，并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容，不必须办理最高额抵押权变更登记。可见，是否需要办变更登记的分歧，主要看法院认为将既存债权转入最高额抵押权担保范围是否属于改变《物权法》第二百零五条所规定的最高额抵押权变更的内容。笔者认为，根据《物权法释义》对债权确定的时间以及债权范围的解释，将既存债权转入最高额抵押权担保范围确实改变了债权确定的时间或者债权范围。尽管不认定为是改变了债权确定的时间或者债权范围但至少也增加了最高额抵押权的担保负担，根据物权公示公信原则，也理应办理变更登记。

但是，案例三被最高人民法院公布为95号指导性案例，可见最高人民法院偏向同意将既存债权转入最高额抵押权担保范围不必须办理变更登记亦有效的观点，而且根据《＜关于案例指导工作的规定＞实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，因此可以预见，将既存债权转入最高额抵押权担保范围未办理变更登记的，在没有对其他抵押权人产生不利影响情况下，最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。然而，金融借款合同最高额抵押担保通常涉及较高的利益，而且物权具有对世性，涉及不特定第三人的利益，为保交易安全以及公示公信的效力，确保当事人利益的实现，建议将既存债权转入最高额抵押权担保范围应尽可能办理相关的抵押变更登记。

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