《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）已于2020年1月1日施行，标志着我国外商投资企业管理模式从法律层面正式步入“准入前国民待遇+负面清单”时代，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“《合作企业法》”）同时废止。

为了给予现存中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业一定时间依照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）与《中华人民共和国合伙企业法》等法律调整组织形式及组织机构，《外商投资法》规定了五年过渡期，在过渡期内可暂时保留组织形式。《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）进一步规定，过渡期内可依法调整组织形式、组织机构并办理变更登记，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。调整组织形式、组织机构并办理变更登记的具体事宜由国务院市场监督管理部门规定并公布。2019年12月28日，国家市场监督管理总局发布《国家市场监督管理总局关于贯彻落实〈外商投资法〉做好外商投资企业登记注册工作的通知》（以下简称“《通知》”），并自2020年1月1日起施行。

但《通知》仅原则性地规定了过渡期内企业登记事项工作，各外商投资企业在实际操作过程中，仍依赖当地主管登记部门的具体意见。特别是对中外合作经营企业（以下简称“合作企业”）而言，因其相对特殊的投资形式，在调整组织机构的过程中会不可避免地遇到困难。鉴于现有的实务类文章多着墨于中外合资经营企业，笔者特以本文介绍合作企业的历史背景、法律特点，以及如何进行过渡期内治理等问题。

一、 合作企业的历史背景

合作企业这一模式见证着我国改革开放的成果，也随着我国对外开放进一步深化而正式退出历史舞台。追根溯源，合作企业首先在广东省兴起。1979年7月，国务院决定对广东、福建两省的对外经济活动施行特殊政策和灵活措施，允许两省在国家法律原则的范围内，制定一些有灵活性的地方立法。1979年8月，广东省佛山市成立全国第一个中外合作经营企业，也是广东省建立的第一个利用外资的企业。[1]

广东省在对外开放的过程中遇到一些问题，例如国内配套资金短缺、基础设施薄弱及项目审批过于严格等。于是广东省在实行特殊政策的过程中，采取一种能够发挥当地优势，灵活简便的合营形式，开始称之为“合作经营”。该模式由中方提供土地、厂房以及其他可以利用的设施和劳务，由外商提供资金、技术、设备、原材料等。“合作经营”既能够解决中方资金缺乏，特别是外汇短缺的问题，又允许外商提前收回投资，减少投资风险，因此受到境外投资者的欢迎并得以迅猛发展。

1980年11月，在首次全国利用外资工作座谈会上，广东代表提出《中外合作经营企业试行办法（讨论稿）》。此后经多次讨论、研究与修改，形成《中外合作经营企业法》草案。该草案又经约8年调查研究和论证修改，于1988年4月13日正式施行。[2]

二、 合作企业的法律特点

若通过公开渠道查询合作企业的工商信息，可以看到许多合作企业的“股权结构”呈以下外方占比100%，而中方占比0%的形式：

如果是第一次接触合作企业，一定会产生登记机关登记错误的怀疑：如果该企业的一方“股东”已持有100%的“股权”，该企业应为独资，为何另一没有“股份”的“股东”也会被登记入册？造成这一现象的原因，与合作企业的法律特征有关。

合作企业属于契约式的合营企业（Contractual Joint Venture）。在合作企业中，中外双方的投资一般不以货币单位进行计算，也不以此作为基础折算成股份，并按股份比例分享利润和承担风险。中外双方的权利义务由其自愿协商，以书面合同约定。[3]《合作企业法》第二十一条规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下简称“《合作企业法实施细则》”）第十四条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”

基于合作企业特殊的投资模式，中方与外方并非通常意义上的“股东”，而是“合作者”。中方与外方对合作企业投资形成的权益并非“股权”，而是“合作条件”。合作企业经营产生的收益如何分配，亏损如何承担等问题，均由中方与外方自由在合作合同中约定。为吸引外商投资，合作企业会采用一定时期内由外方多分利润甚至外方分得全部利润的方式，加速外方投资回收的周期。[4]

如前所述，合作企业的模式能够解决中方资金短缺的问题。在实务中，多数合作企业以“中方提供土地、厂房，外方提供资金、设备”的形式投资设立，并以外方提供的资金、设备折价金额作为合作企业的注册资本，而中方提供的土地或厂房并不作价。反映在工商登记中，就形成了外方占比100%，中方占比0%的“股权比例”，这是合作企业面对工商登记系统设计不得已的“削足适履”。实际上，该比例并不能反映中外双方对合作企业的真实投资情况。

三、 过渡期内合作企业的合规治理

以有限责任公司形式设立的合作企业为例，其在过渡期内依照《公司法》调整治理结构时，应注意如下重要事项：

1. 因中外合作方各自提供的合作条件与《公司法》下公司的注册资本、股东出资额、出资方式、股权比例等事项密切相关，中外合作方应全面梳理各自提供的合作条件，并在公司章程中明确公司注册资本、各自的出资额、出资方式、股权比例，完成从“合作者”到“股东”的转变。若合作方提供的合作条件中存在非货币财产拟转化为《公司法》下的注册资本和股东出资，需对其提供的非货币财产评估作价。对于某些不属于《公司法》规定的可以作为出资财产的合作条件，需要股东协商处理办法。例如可考虑结合《公司法》下股东可以不按出资比例分配利润的规定，虽不能将该等合作条件作价出资，但可以考虑在设定股东利润分配比例时作为考虑因素，或者按照之前中外合作经营合同约定的方法分配利润。

2. 调整最高权力机构为股东会。根据《合作企业法》第十二条，董事会或联合管理机构是合作企业的最高权力机构。在五年过渡期内，合作企业须按照《公司法》规定调整最高权力机构为股东会，并在公司章程中明确股东会职权、议事方式和表决程序。根据《公司法》的规定，股东按照出资比例行使表决权，也可在章程中约定不按出资比例行使表决权，具体可以根据合作企业的实际情况协商确定并在章程中明确。

3. 调整董事产生方式、董事会职权、议事方式和表决程序。根据《合作企业法实施细则》第二十五条、第二十六条，合作各方自行约定董事会或者联合管理委员会的名额分配，董事或者联合管理委员会委员由合作各方自行委派或者撤换。按《公司法》调整后，公司董事应由股东会选举产生，且不必遵循原《合作企业法》关于“中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任”的规定。若合作方希望在依照《公司法》制定的章程中达到类似《合作企业法》委派董事类似的效果，可以考虑在章程中增加股东提名董事的内容，明确各股东可以提名董事候选人的人数，并经股东会选举产生。因董事会不再担任公司最高权力机构，其职权也应依据《公司法》的规定相应调整。

4. 设置监事或监事会。《合作企业法》与《合作企业法实施细则》均未要求合作企业设置监事或监事会，因此合作企业须在过渡期内按照《公司法》的规定在章程中增加监事或监事会设置的有关内容。

5. 调整利润分配、剩余财产分配方式。如前所述，合作企业的中方会在一定时期内少分或不分利润，以此加速外方回收投资。在合作企业按照《公司法》调整后，可按照《公司法》的规定以实缴出资比例分配利润，亦可约定不按照出资比例分配利润，[5]或直接沿用原合作合同中的收益分配方法、清算后剩余财产分配方法。[6]但应当遵守《公司法》关于提取法定公积金的规定。

6. 考虑保留投资总额的设置。虽然《外商投资法》未提及投资总额的概念，但笔者仍建议外商投资企业保留投资总额的设置。第一，关于投资总额的规定《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》仍有效，且规定合作企业应参照适用该规定；第二，《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》（2020年1月1日起实施）的附件1《外商投资初始、变更报告表》中仍将投资总额作为外商投资企业必须向商务部门报告的事项；第三，涉及到外债额度问题，在“全口径”模式尚未全面铺开的情况下，保留投资总额涉及到通过“投注差”模式确定外债总额；第四，实务中仍有部分工商登记部门向设立外商投资企业的申请人提供的企业设立登记申请表中将“投资总额”列为必填项。

7．留意关于合作企业按照《公司法》要求制定章程的决策机制。实践中有合作企业认为，在合作企业调整前，合作企业最高权力机构仍然有效，制定或修改章程由合作企业变更前的最高权力机构（即董事会或联合管理委员会）制定及表决通过即可，无需股东参与，但也有股东认为需要股东参与制定新章程，由此产生分歧。根据《通知》的规定，“在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前（时）,根据调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。”《通知》仅表明对依照调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的申请应当予以受理，并未说明必须采用何种方式。笔者认为，虽然调整前合作企业的最高权力机构仍然有效，但过渡期合作企业根据《公司法》调整章程涉及法律适用的改变（《公司法》关于股东共同制定公司章程的规定）、股东（原合作方）对原合作协议的修改或终止，不可避免的需要股东的参与及配合。为避免纠纷，可以考虑拟制定的新章程既由调整前的最高权力机构通过，也由全体股东在章程上签字盖章，以满足调整前后的相关法律规定。

四、 总结

根据《外商投资法》、《外商投资法实施条例》以及《通知》的要求，2020年1月1日前设立的外商投资的公司，若未按照《公司法》等法律的强制性规定调整组织形式、组织机构且申请变更登记的，自2025年1月1日起登记机关将不予办理该等企业其他登记事项的登记或备案，并将相关情形予以公示。

可见，若相关企业未能在过渡期内依法进行合规调整的，会对日常经营产生不利影响。根据我们的经验，相关企业在过渡期内办理变更登记/备案时，登记部门亦鼓励或建议企业一并根据《外商投资法》的要求进行调整。此外对于企业本身而言，尽快进行调整也有利于企业及投资者尽早适应现代化的公司治理模式。

[1]参见莫凌侠：《论中外合作经营企业的法律性质及法律特征》，中国政法大学学报，2000年第3期。

[2]参见张增强、沈乐平：《中外合作经营企业基本理论问题研究》，暨南学报（哲学社会科学），1993年7月，第15卷第3期。

[3]参见沈四宝：《论中外合作经营企业法的主要特点》，国际贸易问题，1988年第7期。

[4]同上。

[5]参见《公司法》第三十四条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

[6]参见《外商投资法实施条例》第四十六条：现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。

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