上市公司的独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，一般而言，独立董事的勤勉义务既是独立董事在履职过程中应遵守的原则，也是证监会以及司法机关要求独立董事承担行政处罚或民事责任的追责标准、判断依据。然而，对于何种情况下应认定独立董事未能勤勉履行义务，司法实践并未有明确统一的标准，我国独立董事制度目前存在的问题之一就是独立董事勤勉义务的责任边界欠清晰。本文将在归纳我国独立董事承担行政责任、民事责任有关规定的基础上，分析司法实践有关行政处罚、证券虚假陈述赔偿纠纷等案例中勤勉履行义务的认定，以为独立董事勤勉履行职责的提供一定的指引。
《上市公司信息披露管理办法》第五十一条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。第五十二条规定，信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会为防范市场风险，维护市场秩序，可以采取以下监管措施：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三）出具警示函；（四）责令公开说明；（五）责令定期报告；（六）责令暂停或者终止并购重组活动；（七）依法可以采取的其他监管措施。《信息披露违法行为行政责任认定规则》第四条规定，认定信息披露违法行为行政责任，应当根据有关信息披露法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则等规定，遵循专业标准和职业道德，运用逻辑判断和监管工作经验，审查运用证据，全面、客观、公正地认定事实，依法处理。第十五条规定，发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。第十六条规定，信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错。第二十一条规定，认定为不予行政处罚的考虑情形：（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；（二）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；（四）其他需要考虑的情形。第二十二条规定，任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（一）不直接从事经营管理；（二）能力不足、无相关职业背景；（三）任职时间短、不了解情况；（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。（三）《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》”）第二十一条规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。(四) 《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》2022年1月21日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号），其中第十六条规定，“独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。”二、案例中关于未勤勉履行义务的认定与独立董事的有效抗辩1. 最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院：独立董事应采取有实质性意义的监督措施，仅提出口头意见且仍在相关决议上签字，主张漏洞是历史形成的，以及公司的财务造假行为无法防范、个人并不知情且不具备发现违法行为能力、监管机构未能发现违法行为的抗辩理由均不能成立。在杨某某诉中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）证券行政处罚及行政复议一案（案号：(2019)最高法行申12736号、北京市高级人民法院（2019）京行终747号、）中，公司违反证券法有关规定，杨某某作为独立董事因在存在虚假记载的2013年至2015年年度报告上签字，被证监会认为未按照勤勉尽责要求履行职责，被给予警告并处以罚款。而后独立董事杨某某不服行政处罚决定，提起行政复议及行政诉讼，其抗辩理由主要有：第一，既未参与涉案违法行为，且不知情；第二，已对审计机构提出质询；第三，公司在成本核算及内控方面的漏洞是历史形成的，非其所能防范。对于上述抗辩理由，北京市第一中级人民法院认为独立董事杨某某除了在相关会议上口头提出意见之外，不仅没有采取有实质性意义的监督措施，反而还继续在相关决议上签字，显然达不到勤勉尽责的要求，且监管机构是否发现公司的违法行为不能成为董事未勤勉尽责的借口。在后续的二审判决和再审裁定中，北京市高级人民法院、最高人民法院均认可了一审法院的观点。2. 北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院：独立董事在履责过程中仅进行程序性询问、程序式签字，未尽到过程性的积极注意义务，应认定为未尽到勤勉义务；主张不知情、不参与及在职责范围内未能防范违法行为，且系基于对政府公文、公司管理层、审计机构的信任而实施签字行为属无效抗辩。在徐某诉证监会证券行政处罚及行政复议决定一案（案号：（2019）京01行初298号、(2019)京行终7613号、(2018)京01行初887号）中，公司因虚构财政补助虚增2015年度收入和利润违反了有关信息披露规定，而独立董事徐某在审议公司2015年年度报告的董事会决议上签字同意，对公司2015年年度报告签署书面确认意见，承诺报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。证监会依据证券法有关规定，决定对徐某给予警告并处以罚款。而后独立董事徐某不服行政处罚决定，提起行政复议及行政诉讼，其抗辩理由主要有：第一，其已尽忠实、勤勉义务，曾参与过公司年报相关事项的讨论和交流，核查过公司造假涉及的法院裁定书及政府补助文书，但在自己职责范围内无法辨别真假；第二，公司虚构影视版权转让业务属于公司的日常经营范畴，独立董事关注重点不是公司日常经营活动，而且徐某不知情、未参与、无过错；第三，基于信任政府公文、公司管理层、审计机构而进行签字行为。对于上述抗辩理由，证监会认为独立董事徐某并未提供充分的证据证明其已勤勉尽责履行义务，且未提供其在年报审阅中提出异议的证据；北京市第一中级人民法院作为一审法院支持了证监会的认定，并就相关抗辩理由在判决中分析指出：第一，董事勤勉尽责不能停留于程序性询问、程序式签字，而是要对公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响予以了解并持续关注，在审慎、全面调查的基础上，基于自己的独立判断履行职责，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务。案中独立董事徐某提交的证据仅证明了其曾就涉案两项收入事项进行了一般性询问、听取了解释，且相关董事会会议记录并无徐某对相关事项提出异议的记录，相关证据显然不足以证明其已尽到勤勉义务。第二，判断董事是否尽到勤勉义务不以其履职行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。虽然独立董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所必备的专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。第三，通过非常规手段获取政府补助，是上市公司财务舞弊的常见情形，并已在证监会制定的《会计监管风险提示第1号—政府补助》中有明确提示，独立董事徐某对该事项的敏感性表示知情和了解的情况下应施以特别关注，进行审慎监督，并对如何披露作出独立判断，主张其出于对政府公文的信赖等事由主张免责，不予支持；独立董事对公司管理层相关行为的认可，是基于自身的独立判断，信任公司管理层不应是独立董事未勤勉尽责的借口；独立董事信赖专业审计机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性，否则公司董事皆可以公司财务会计报告经过专业审计为借口而塞责。北京市高级人民法院在二审判决中支持了上述一审法院的详细论证，并认为独立董事徐某未对其已尽忠实、勤勉义务提供充分、有效证据。类似地，在胡凤滨与证券监管行政处罚及行政复议一案（案号：(2018)京行终6567号）、胡晓勇与与证券监管行政处罚及行政复议一案（案号：(2017)京行终3225号）中，北京市高级人民法院均在判决中持有类似观点，强调了独立董事义务勤勉义务的履行具有过程性的特征、非以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准以及不能主张以不知情、不参与、信赖会计师/机构审计结果作为免责事由等观点。1. 福建省高级人民法院：应分析在违法行为实施的整个过程中独立董事是否勤勉地履行了职责；上市公司内部治理混乱不构成独立董事的免责理由；结合证监局的处罚标准对过失做出认定时适当的。在陈某某与王某及原审被告福建众和股份有限公司、许某某、詹某某、黄某某证券虚假陈述责任纠纷一案（案号：(2021)闽民终540号、（2020）闽01民初2413号）中，福建省高级人民法院指出，虽然上市公司内部治理混乱有可能会对独立董事或独立监事正常履职产生阻碍，但这不能构成二者在信息的真实性、准确性和完整性未认真确认的情况下就在相关公司文件上予以签字认可的正当理由。鉴于独立董事、独立监事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。同时，一审法院结合福建省证监局的处罚标准对其相应的过失作出认定，责任认定标准是适当的。2. 广州市中级人民法院：违法行为持续时间长，金额十分巨大，独立董事如尽勤勉义务，不可能完全不发现问题；虽不直接参与财务造假，但未勤勉尽责，应认定存在较大过失；兼职的独立董事，因不参与公司日常经营管理，过失相对较小。广州市中级人民法院在投资者与康美药业股份有限公司与独立董事江某某、李某某、张某等其他责任人员证券虚假陈述责任纠纷一案（案号：（2020）粤01民初2171号）中认为，康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，独立董事如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪，故存在较大过失；且前述人员均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，故其系康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。因其为兼职的独立董事，不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，本院酌情判令其在投资者损失范围内承担连带赔偿责任。3. 山东省济南市中级人民法院：在判断独立董事是否需承担民事责任时，应适用过错推定责任。山东省济南市中级人民法院在周某某、济南高新发展股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案（案号：(2019)鲁01民初3765号）中认为，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第二款规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。该条第二款对发行人或上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员承担民事责任，确立了过错推定责任，即法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由作出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错，如果其不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任。1．独立董事应采取过程性的实质性措施，不能停留在单纯的质疑综合分析上述案例，独立董事在履行职责的过程中，应对公司生产经营情况、财务状况和重大事件了解并持续关注，而且对于需签字确认的文件，应在审慎、全面调查后方可签字确认；对于不属于自己专业领域的事项，可以聘请相关领域的专业人士提供意见。若对有关问题有异议，应及时对有关问题主动采取例如发表书面反对意见并投反对票、向监管部门报告等实质性措施，而非仅停留在单纯的质询和口头表示反对。2．证监会的行政处罚通常作为判定独立董事承担责任的重要考虑因素虽然新的证券市场虚假陈述司法解释（法释〔2022〕2号）规定人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件不再以行政或刑事处理为前提条件，但考虑到行政处理意见是行业监管部门的意见，相对专业和权威，若证券监管部门已经作出相应行政处罚，该等处罚可能会成为法院认定是否构成虚假陈述行为、因果关系等要件和判断过错责任大小的重要考虑因素。3．民事责任的认定应适用过错推定原则，独立董事应提供充分证据证明结合《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条的规定，独立董事勤勉责任的认定通常适用过错推定原则，独立董事应提供证据证明其无过错。尤其是当证监会相关行政处罚已提供相关证据证明其行政行为的合法性的前提下，独立董事应提供更为充分的证据证明自己已做到勤勉尽责以及没有过错。随着证券市场和证券监管法律法规的日益完善，独立董事的作用日趋重要，独立董事的责任亦日趋严格。独立董事作为规范证券市场、保护小股东利益的重要主体之一，以下建议可供参考：建议独立董事充分认识证券监管大环境的变化趋势，在任职前认真学习相关证券法律法规，熟悉独董的义务和责任，充分了解可能面临的法律风险，切勿产生独董是“花瓶”、“摆设”的不正确认识。考虑到目前独立董事任职的风险，独立董事在接受上市公司的聘请前需对上市公司进行充分的调查，与上市公司主要股东、实际控制人以及管理层、中介机构进行沟通，以提前了解上市公司的基本情况和其所处行业现状。鉴于作为局外人独立董事受限于个人精力、专业能力通常难以了解上市公司经营发展现状，为充分了解有关风险，独立董事可以考虑在接受聘任前聘请律师事务所、会计师事务所等中介机构对上市公司进行法律、财务尽调。《指导意见》也赋予了独立董事聘请中介机构以及外部审计机构和咨询机构的特别职权，独立董事在履职过程中应善用外部中介机构，以在履行任职、出席董事会、关注上市公司信息披露、发表独立意见重大事项等明确职责的过程中获取合规、完整、明确的履职指引。在司法实践中，独立董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行自己的职责承担举证责任。因此，独立董事在履职的过程中应保留与公司、高级管理人员、股东、中介机构沟通的证据，以及留意公司有关会议记录、文件是否已经把有关提议记录在案，以证明已勤勉尽责地履行有关职责。对于独立董事在履职过程中发现的潜在违法行为，为充分履行勤勉尽责义务，应不仅限于程序上的告知义务，而须采取积极有效的措施进行制止，必要时向监管机构书面报告。考虑到独立董事履职的高风险，独立董事可与上市公司协商由所任职的上市公司为其购买董事责任险，并应结合公司的实际情况去考虑确定保险的最高保额和责任范围。
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