独立保函广泛应用于国际贸易、国际工程等国际商事交易领域，通过担保人介入交易为当事人提供担保来保障交易安全，促进交易的顺利执行。本文将从什么是独立保函，独立保函主要涉及的主体、常见的独立保函类型以及独立保函的兑付与审核作简要介绍。

对于在中国受理的独立保函纠纷，如果涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。本文将从中国法律角度，并结合国际商会出版的《见索即付保函统一规则》展开讨论。

一、什么是独立保函？

所谓独立保函，其最大的特点为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，与一般保证或连带保证不同。于一般保证或连带保证而言，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十二条，“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”，独立保函通常认为属于“法律另有规定”的除外情形。

在中国，关于独立保函的系统规定为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2020修正)（以下简称“《最高院独立保函规定》”）。根据《最高院独立保函规定》，“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。” 《最高院独立保函规定》并规定， “保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”

国际上常用的关于独立保函的规则，为国际商会发布的《见索即付保函统一规则》（The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，以下简称“URDG”）。根据《最高院独立保函规定》，如果独立保函载明适用URDG等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。2021年4月14日，国际商会银行委员会通知，根据其2021年度会议上的投票结果，《见索即付保函国际标准实务》（International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758，以下简称“ISDGP”）获得正式通过。ISDGP是对URDG 758的补充，并不是对URDG 758的修改，且需结合URDG 758阅读。

URDG共有两个版本，分别是1992年版（以下简称“URDG458”）和2010年修订本（以下简称“URDG758”）。在2010年7月1日URDG758生效后，当事人仍然可以选择在独立保函中适用URDG458，但是如果独立保函中仅声明适用于URDG，而未声明适用哪一版本的，该独立保函将被视为适用URDG758。

在URDG458中， demand guarantee被定义为： “any guarantee, bond or other payment undertaking, however named or described, by a bank, insurance company or other body or person (hereinafter called "the Guarantor") given in writing for the payment of money on presentation in conformity with the terms of the undertaking of a written demand for payment and such other document(s) (for example, a certificate by an architect or engineer, a judgment or an arbitral award) as may be specified in the Guarantee, such undertaking being given:

1) at the request or on the instructions and under the liability of a party (hereinafter called "the principal"); or

2) at the request or on the instructions and under the liability of a bank, insurance company or any other body or person ( hereinafter "the Instructing Party") acting on the instructions of a Principal to another party (hereinafter the "Beneficiary")”

在URDG758中， Demand guarantee or guarantee 的定义则简单许多，为： “any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand”。

独立保函的主要内容可以参考下列URDG458第三条和URDG758第八条：

二、独立保函涉及的核心主体

一般而言，一份独立保函涉及的核心主体主要包括：

申请人Applicant（在URDG458中称为“委托人Principal”），指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方。

担保人Guarantor（在《最高院独立保函规定》中称为“开立人”），指开立保函的一方。值得一提的是，URDG458和URDG758并未限制担保人的类型，但《最高院独立保函规定》仅适用于银行或非银行金融机构开立的独立保函。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第54条，“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。”对于适用中国法律的独立保函需注意此问题。

受益人Beneficiary，指接受保函并享有其利益的一方。

三、常见的独立保函类型

1、投标保函(Tender Guarantee/Bid Bond)

投标保函，一般指用于保证投标人在招标有效期内不撤标、不改标、中标后在规定时间内签订合同或提交履约保函的书面文件。在参与投标前，投标人经常被要求交纳一定金额的投标保证金，作为对其履行投标义务的担保。投标保函可作为投标保证金的替代，在缓解投标人资金压力的同时使招标人获得一定程度的保障。

2、履约保函（Performance Bond）

履约保函，一般指用于保证申请人依照合同履行义务的保函。常见的模式为，工程承包项目中的承包人或货物买卖中的卖方作为申请人，向银行或其他金融机构申请开立的，用于向受益人（即工程承包项目中的发包人或货物买卖中的买方）保证申请人严格履行承包合同或供货合同的独立保函[1]。

3、预付款保函 (Advance Payment Guarantee)

一般而言，预付款保函指用于保证申请人按照合同使用预付款的保函。例如，中国住房和城乡建设部2021年印发的工程保函示范文本中[2]，预付款保函示范文本中描述的担保范围为“申请人未按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款，应当向贵方承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。”

在审核预付款保函时，需注意留意预付款保函的到期或失效条件。例如，瑞士银行官网公布的预付款保函（适用URDG758版）[3]提到“The GUARANTEE AMOUNT will automatically be reduced by []% of the value of each delivery upon presentation to the GUARANTOR of copies of the commercial invoice and the corresponding transport document.”

4、保留金保函(Retention Bond)或质保函(Warranty Bond)

保留金保函和质保函虽然名称不同，但一般均指保证承包商或卖方履行工程承包项目或货物买卖项目的质保期内义务的独立保函。在工程承包项目或货物买卖项目中通常会要求扣留一定比例的合同价格，作为保证承包商或卖方履行工程承包项目或货物买卖项目的质保期内义务的担保，发包人或买方有权在承包商或卖方未依约履行合同义务的情形下相应扣减质保金。保留金保函和质保函通常用于替代质保金，使得承包商或卖方可早日收到货款，减少资金占用，并且使得发包人或买方获得一定的保障。

5、支付保函/付款保函（Payment Guarantee）

支付保函/付款保函,一般由工程承包项目或货物买卖项目的发包人或买方申请开立，并由担保人为申请人在工程承包项目或货物买卖项目的付款义务向承包人或卖方提供担保，承诺在申请人未依约履行付款义务时向受益人支付有关款项。

四、独立保函的兑付方式

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2020修正)（以下简称“《最高院独立保函规定》”），独立保函是保函开立人同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。正如在URDG458的引言中提到的，虽然独立保函一般只在申请人违反约定时才会发生兑付，但与跟单信用证一样，独立保函的担保人仅处理单据，而不考察申请人具体违反约定的事实。因此，独立保函中关于兑付的单据要求十分重要。

根据《最高院独立保函规定》，所谓保函要求的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。简言之，受益人在要求担保人付款时，需提交三类文件——（1）付款请求申请书；（2）违约声明（单独制作文件或并入付款请求申请书中）；和（3）独立保函要求的表明发生付款到期事件的书面文件（如需）。

正如在URDG458引言中介绍的，要求受益人书面说明申请人的违约情形，在一定程度上有助于减少受益人对独立保函的滥用。URDG458第二十条要求保函项下的任何付款请求都应当采用书面形式，并且应当辅之以一份关于声明申请人违反了基础合同项下的义务（或违反投标条件）以及指明申请人的违约情形的书面声明。URDG758第十五条第a款有类似要求，但提到违约声明可以并入付款请求书中，也可以以一份单独的文件出具。

 至于担保人审核单据的标准，《最高院独立保函规定》第六条第一款规定：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。”以及第七条规定：“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。”

URDG458关于担保人审核单据的标准的规定较为简单，其第九条要求担保人应当“with reasonable care to ascertain whether or not [all documents] appear on their face to conform with the terms of the guarantee”。URDG758则在第十九条中对担保人审核单据中涉及的数据、签署、多余文件等问题进行了具体规定。

至于担保人审核单据的时间，URDG458未明确具体期限，只是提到担保人应有一段合理的时间审核。而URDG758则明确，除非交单时表明审核单据在更晚的时间完成，担保人应交单之次日起在5个工作日完成审核。

五、独立保函的审核要点

基于独立保函的兑付特点，笔者认为，受益人在收到交易对手提供的独立保函草稿时，可考虑从下列要点进行审核：

1. 担保人

担保人的资信情况将直接影响独立保函能否被成功兑付，故建议首先对担保人进行合理的调查了解。如属于适用中国法律的独立保函，则需注意担保人需为银行或者非银行金融机构才能构成《最高院独立保函规定》中规定的独立保函。

2. 适用规则

独立保函具体适用的法律及规则将可能影响保函能否依法生效，并且将直接影响独立保函的兑付。如上文介绍，URDG458和URDG758对兑付独立保函的审核单据标准及时间要求就有不同的规定，因此建议结合商业考量在保函中明确保函所适用的规则。

3. 内容编排

在审核上列两个要点后，可以对保函的整体内容进行核对，检查有无缺失关键信息的情形。URDG458第三条明确规定所有独立保函都应载明的事项，而URDG758第八条则罗列了建议独立保函载明的事项。因此建议根据所选用的规则，审核规则所要求载明的事项是否齐备。

4. 生效条件

受益人仅可在独立保函生效后至独立保函权利义务终止前期间请求担保人兑付保函。因此，受益人需注意核查保函有无规定生效条件。如有，则在生效条件达成时保函才生效。

5. 权利义务终止的情形

同理，审核独立保函权利义务终止的情形十分重要。受益人可对照《最高院独立保函规定》第十一条规定的下列当事人可以主张独立保函权利义务终止的情形，审核独立保函的相关内容是否符合商业意图：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；

（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；

（三）独立保函的金额已减额至零；

（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；

（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

6.单据要求及交单方式

受益人需注意核对独立保函有无对请求付款需提交的单据提出不合理或受益人不能实现的要求，并需注意核对独立保函的交单方式有无特别规定。对于境外银行开具的独立保函，如允许采用SWIFT加密电文方式交单，可能更为便捷。

综上，独立保函在国际商事交易领域中被广泛应用，并适用与一般保证所不同的规则，熟悉独立保函的特点及规则对防范及应对国际商事交易中的风险尤为重要。

[1]参考资料：中国银行网站：https://www.boc.cn/cbservice/cb3/cb31/200807/t20080702_880.html

[2]参考资料：中国住房和城乡建设部网站：https://www.mohurd.gov.cn/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202102/20210209_249136.html

[3]参考资料：瑞士银行网站：https://www.ubs.com/ch/en/corporates/international/trade-exportfinance/bank-guarantee/sample-texts.html

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