试用买卖情形下，一般由买卖双方约定将标的物交由买受人试用，并由买受人在一定期限内决定是否购买。不同于一般买卖合同，基于试用买卖的特殊性，试用买卖合同一般还涉及试用期限、使用费、合同生效的条件、风险承担等对合同履行有较大影响的条款，如约定不清晰，则易产生纠纷。本文将从试用买卖合同的特征出发，分析解构试用买卖合同的风险承担规则，为当事方防范试用买卖合同中的风险提出参考意见。一、试用买卖合同的特征
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）将试用买卖合同归类为第七部分“特种买卖”的范畴，即试用买卖合同区别于一般买卖合同，具有其特殊性。概况而言，试用买卖合同一般具有以下法律特征：其一，试用买卖合同性质为附生效条件的买卖合同，合同虽于双方当事人达成一致意思表示时成立，但以买受人试用后同意购买产品为合同生效条件；其二，试用买卖合同的“附生效条件”为买受人在试用期内对产品的认可，买受人对是否购买产品具有自主选择权，对是否购买产品的标准具有充分的意志自主性[1]；其三，试用买卖合同应有试用条款。试用条款中最重要的要素为试用期限，若当事人未约定试用期限的，可根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百三十七条[2]予以确定。若试用期届满买受人不同意购买的，可将产品无理由退回且无需支付相应价款；其四，试用买卖合同的标的物所有权转移时点具有特殊性。一般的买卖合同中，出卖人交付标的物后标的物所有权发生转移，但在试用买卖合同下，交付产品并非转移所有权，需买受人同意购买并按约支付相应价款，所有权方才移转。此外，《买卖合同司法解释》第三十条明确了以下不属于试用买卖合同的情形：（1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；（3）约定买受人在一定期限内可以调换标的物；（4）约定买受人在一定期限内可以退还标的物。二、标的物毁损、灭失的风险
试用买卖情形下标的物毁损、灭失的风险承担主要包含两个阶段：试用阶段及买卖阶段。买卖阶段即为买受人作出同意购买的意思表示达成买卖合同的生效要件，此时，标的物毁损、灭失的风险规则应按照《民法典》第六百零四条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但在试用阶段，在《民法典》生效前，标的物毁损、灭失的风险承担问题实践中尚有争议：在广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终1463号案件中，法院支持了买受人应承担试用期间标的物毁损、灭失的风险。该案中对于买受人广东某某公司是否应承担涉案设备毁损灭失的赔偿责任问题，法院认为，在试用买卖中，买受人同意购买是买卖合同的生效条件，尽管出卖人将标的物交付给买受人时合同尚未生效，标的物的所有权仍然归于出卖人，但标的物的占有及使用已经转移给买受人，买受人接受标的物后应当妥善使用，买受人不同意购买的，应当在试用期限内返还标的物。本案中，广东某某公司通过第三方运输过程中造成涉案设备毁损灭失，就买受人广东某某公司与出卖人杭州某某公司之间的试用买卖合同而言，涉案设备毁损灭失的过错在于广东某某公司，故买受人广东某某公司应向杭州某某公司承担涉案设备毁损灭失的赔偿责任。在江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民终3781号案件中，法院引用了合同法中一般买卖合同相关规定，标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。另，在湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05民终1933号案件中，法院则直接认为，试用买卖合同中，标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。《民法典》第六百四十条首次确立了试用买卖合同中标的物在试用期间毁损、灭失的风险规则，即：“标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。”该条实为《民法典》六百零四条规定的一般买卖合同风险灭失规则中例外性规定。但需注意的是，虽然试用期标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担，但买受人在试用期间应妥善保管标的物，该条不能排除恶意买受人承担相关的赔偿责任。若买受人故意隐匿、损毁标的物或因第三人原因造成标的物毁损、灭失的，出卖人有权根据《民法典》第一百二十条规定[3]请求侵权人承担侵权责任。三、标的物价金的履行风险
试用买卖合同中，除标的物毁损、灭失风险承担易产生争议外，标的物价金（此处的价金包括标的物转让对价、试用期使用费等）的履行风险亦是实践中易产生争议的问题。在试用买卖情形下，标的物价金履行不能风险亦包含两个阶段：试用阶段及买卖阶段。在试用阶段，出卖人将标的物交给买受人试用，在买受人未表示购买标的物，买卖合同未生效的情形下，不涉及标的物转让对价的负担问题，但涉及标的物使用费的承担问题。当事人明确约定了使用费的，买受人应当承担使用费，且标的物的灭失不影响买受人使用费的支付。若试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，则根据《民法典》第六百三十九条，出卖人无权请求买受人支付使用费。此时既不涉及标的物转让对价的支付，也不存在使用费承担问题，故不会发生价金风险，仅存在物之返还不能风险。在买卖阶段，如果试用人同意购买标的物，则买卖合同生效，直接适用《民法典》规定的交付主义规则中简易交付完成交付[4]，即在物权转移的合意达成时视为已交付。在标的物所有权转让前，买受人已占有标的物，物权自民事法律行为生效时（买卖合同生效时）发生效力。此时买受人应按照一般买卖合同的相关规定履行合同价款的支付义务。四、订立试用买卖合同的实务建议
综上所述，无论是标的物毁损、灭失的风险还是标的物价金履行风险，试用买卖情形下涉及的风险均包含试用阶段和买卖阶段。就试用买卖合同而言，试用阶段的相关风险承担更为重要。建议买受人与出卖人在订立及履行试用买卖合同时应注意明确下列条款或注意相关问题，以避免不必要的争议：其一，明确试用期限。标的物的试用期限是试用买卖合同中的重要条款，建议当事人在合同中予以明确，当事方应根据标的物的特征及情况协商合理的试用期。其二，注意是否约定使用费。对于价值较高的标的物而言，出卖人约定使用费的可能性较大，买受人应当注意是否能接受承担相关使用费。其三，注意押金及违约条款。试用买卖合同中可能会约定买受人的保管义务，亦可能收取一定押金。当事方应注意相关违约条款及押金退还条款，未明确押金退还的，建议明确约定押金的退还时间、方式等。其四，明确相关产品质量责任及保修条款。实务中大部分试用买卖合同可能是模板合同，不一定包含相关产品质量责任及保修条款。若出卖人不愿意在试用阶段对此予以明确的，则可在试用买卖合同中约定，买受人作出同意购买产品的意思表示后，双方另行签订买卖合同，并明确相关产品质量责任及出卖人的保修义务等权利义务条款。其五，建议买受人在试用期届满时作出明确的是否购买标的物的意思表示。基于《民法典》第六百三十八条买受人承认试用买卖合同的拟制，买受人未作表示的，视为购买。因此买受人应注意试用买卖合同中是否约定作出相关意思表示的期限，并及时作出相关意思表示。
[1]《民法典》第六百三十八条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。”[2]《民法典》第六百三十七条：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限。对试用期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”[3]《民法典》第一百二十条：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”[4]《民法典》第二百二十六条：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。”
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