《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）规定，从事建筑活动的设计单位应当具备有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备等条件；并规定从事建筑活动的设计单位划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。然而，在实践中，通过挂靠、违法分包等方式，无资质或超资质承揽业务的行为层出不穷。

无资质或资质等级不足的设计单位（以下简称“资质不符单位”）与具备资质等级的另一家设计单位（以下简称“有资质单位”）组成联合体共同承揽设计业务，亦是实践中较常见的承揽业务模式。本文旨在讨论资质不符单位与有资质单位组成联合体所签订的《建设工程设计合同》之合同效力问题。

一、法律规定

以组成联合体的方式共同承揽业务，是《建筑法》明文允许的一种承揽业务方式。然而，《建筑法》第二十七条第二款同时也规定了“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。该款规定的主要立法目的应为防范资质不符单位通过与有资质单位组成联合体，来规避关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的法律限制。

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。那么，设计单位违反《建筑法》第二十七条第二款规定不在联合体中资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程的，该联合体与业主签订的《建设工程设计合同》的合同效力是否必然无效呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释（一）》”）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效。最高人民法院暂未发布关于建设工程设计合同的司法解释，考虑到建设工程施工合同与建设工程设计合同同属建设工程领域，笔者认为前述《施工合同司法解释（一）》的规定具有参考意义。

至于合同无效的后果，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”按此规定，在设计合同被认定为无效的情况下，业主应当向设计单位返还其因合同取得的财产，然而设计单位依设计合同向业主提供的是智力成果，无法退还，因此业主应向设计单位折价补偿。

下文中，笔者将通过案例研究的方式，进一步探究司法实践中对于设计单位违反《建筑法》第二十七条第二款规定，不在联合体中资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程的《建设工程设计合同》之合同效力认定问题，以及在《建设工程设计合同》被认定为无效的情况下的过错责任认定和设计费计算等问题。

二、案例研究

1. 合同效力认定

（1）深圳中院：有资质方提供对设计方案进行审核和签章，并未真正成为涉案《工程设计咨询合同》的合同主体；联合创艺公司对原告的设计方案进行审核和签章，并不能解决原告的资质问题。

在深圳市道克建筑设计有限公司、沈阳广厦万千置业有限公司与建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2017）粤03民终10263号，一审案号：（2015）深福法民三初字第1042号】中，深圳中院认可一审法院关于合同无效的认定，一审法院的相关论理如下：

“虽然原告与被告及案外人联合创艺公司签订了补充协议，约定由原告与联合创艺公司共同承担建筑方案咨询设计工作，并由联合创艺公司对原告所作的设计内容，根据国家相关法规进行审查，提供相应的技术支持，作为联合设计单位提供方案报建所需的相关资质证明和在方案文本上签章，但：首先，从本案证据显示内容和查明事实来看，联合创艺公司并未实际参与涉案《工程设计咨询合同》的签订和实际设计工作，而仅是为报建需要对原告的设计方案进行审核和签章，其并未真正成为涉案《工程设计咨询合同》的合同主体；其次，根据建筑法的规定，当两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程，据此，联合创艺公司对原告的设计方案进行审核和签章，并不能解决原告的资质问题。因此，原告与被告及联合创艺公司签订补充协议的事实并不影响对涉案《工程设计咨询合同》的无效认定。”

（2）台州市中院：原告主张其主要工作系配合有资质的设计联合体作出说明、审图、设计配合、咨询，然而根据双方签订的项目工程设计合同约定与其陈述的仅配合设计联合体说明、咨询等工作不符。

在深圳市名汉唐建筑规划设计有限公司与台州财富商贸城有限公司建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：(2016)浙10民终158号，一审案号：（2015）台路民初字第1724号】中，台州市中院认可一审法院关于合同无效的认定，一审法院的具体论理如下：

“原告主张其主要工作系配合有资质的设计联合体作出说明、审图、设计配合、咨询，然而根据双方签订的项目工程设计合同约定，原告主持设计方案的设计，需提交平面图、设计图、布置图等实体性文件，其工作内容系方案设计本身应当涵盖的，与其陈述的仅配合设计联合体说明、咨询等工作不符，另根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条之规定，大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承担的，应按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。综上，本院对于原告关于讼争合同为有效的陈述，不予采纳。”

2. 过错责任认定

（1）龙岩市中级人民法院：由于本案合同无法履行的主要过错在于上诉人，上诉人收取的定金应毫无疑义予以返还。

在厦门市环艺装饰工程有限公司、武平县农村信用合作联社建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2018）闽08民终282号】中，龙岩市中院作出如下认定：

“本案上诉人厦门环艺公司与被上诉人武平信用社双方签订《建设工程设计合同》时，虽然上诉人持有厦门市室内装饰协会颁发的室内装饰企业设计、施工乙级证书，但被上诉人在《建筑设计方案招标文件》中明确要求投标人须具备有效的建设行政主管部门核发的资质证书，上诉人并不具有建设行政主管部门核发的资质证书，其套用或伪造建设行政主管部门的证书与被上诉人签订合同，违反了招标文件的要求及《中华人民共和国建筑法》及《建设工程勘察设计管理条例》关于建设工程施工、勘察、设计企业单位应取得相关资质并在其资质等级许可的范围内承揽工程的强制性规定。因此，被上诉人诉请确认本案合同无效的理由充分，本院予以支持。同时，本案合同约定设计内容为建筑安装工程、装修工程、室内外总体工程设计，上诉人仅有厦门市室内装饰协会颁发的室内装饰资质，没有建筑安装工程、室内外总体工程设计的资质，上诉人明知合同有其资质外的设计要求，仍与被上诉人签订合同，导致后期对于基坑支护和幕墙等工程的设计发生争议无法履行，上诉人对于合同的签订也存在缔约过错责任。……由于本案合同无法履行的主要过错在于上诉人，上诉人收取的定金应毫无疑义予以返还，按约定上诉人提交设计方案效果图平面布置图后，其能收取20%的设计费用，该部分费用可由上诉人收取。”

（2）上海市第一中级人民法院：设计人明知自己无相关建筑设计资质，仍与被告同建强华公司联合承包涉案方案设计工程及总体设计工程、施工图设计工程，两被告对合同无效应承担主要过错责任，原告则负有次要过错责任。

在上海罗昂建筑设计咨询有限公司诉上海派米雷投资（集团）有限公司建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2017）沪01民终3357号，一审案号：(2015)奉民三(民)初字第5173号】中，上海市第一中级人民法院认定一审法院的裁判合理，予以维持，一审法院的具体论理如下：

“被告上海罗昂公司明知自己无相关建筑设计资质，仍与被告同建强华公司联合承包涉案方案设计工程及总体设计工程、施工图设计工程，两被告对合同无效应承担主要过错责任，原告则负有次要过错责任。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案方案设计为已经交付的智力成果，没有必要返还，发包方可适当补偿，并且按照过错程度赔偿对方损失。就其方案设计成果看，经鉴定，与概念设计存在多处改变，且因设计方上海罗昂公司没有相关建筑设计资质，该方案设计不能通过相关部门审核，不能直接用于施工。即使合同有效，也要对该方案设计文件进行深化完善后才能正常使用，况且被告上海罗昂公司没有相关建筑设计资质，不能自行深化完善，不能继续履行合同。本院根据本案情况，结合双方过错程度，以及被告方付出了一定的成本等因素，酌定原告应补偿与赔偿两被告40万元，故两被告应当返还原告142万元，本院对原告第二项诉讼请求予以部分支持。关于原告诉请赔偿180万元损失的第三项诉请，因原告并没有提供相应证据证明存在损失以及损失多少，本院对此主张不予采信，对该项诉请予以驳回。”

（3）南京市中级人民法院：瀚亚公司在不具备相应的设计资质情况下承揽业务，对于合同归于无效具有较大过错，神旺公司明知对方无资质仍与其订立合同，对此亦应承担部分责任。

在瀚亚建筑设计咨询（上海）有限公司与南京神旺大酒店有限公司建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2018）苏01民终6125号】中，南京市中级人民法院作出了如下认定：

“瀚亚公司在不具备相应的设计资质情况下承揽业务，对于合同归于无效具有较大过错，神旺公司明知对方无资质仍与其订立合同，对此亦应承担部分责任。尽管瀚亚公司未交付最终的设计成果，但在其履行合同的过程中付出了劳动，应获取相应的劳务报酬。一审根据本案相关证据，结合神旺公司已经支付合同项下的部分价款及双方的过错程度，酌定瀚亚公司履行补充协议3可获取的劳务报酬为800000元，据此认定超出上述部分的价款858399.56元上诉人应当返还给神旺公司，系依法行使裁量权，已充分考量双方权益，并无不当。神旺公司主张的超出上述金额的价款，因缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持”

3. 设计费计算

（1）深圳中院：根据实际完成的工作成果参照合同支付前N次费用

在深圳市道克建筑设计有限公司、沈阳广厦万千置业有限公司与建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2017）粤03民终10263号】中，深圳中院作出如下认定：

“本院认为：本案为建设工程设计合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、道克公司实际完成的工作成果有哪些；二、广厦万千公司是否应当参照合同约定向道克公司支付设计费。

关于第一个争议焦点。根据双方的陈述和在本案中提交的证据，本院对道克公司完成的设计成果作如下认定：（一）关于三号地块工作成果。广厦万千公司承认三号地块采用了道克公司的设计方案，也经过了报建和审批，三号地块上的建设工程也已竣工，但还没有经过验收。广厦万千公司虽称设计问题也是没有验收的原因之一，但并未提交证据证明。本院采信道克公司的主张，认定道克公司已已完成约定的规划设计方案，且已向下步设计单位进行交底并通过了报建和审批。（二）关于四号地块工作成果。道克公司主张已经完成了规划设计方案，只是没有像三号地块一样进行深化设计，也没有进行到报建和审批环节。广厦万千公司称其只是利用了道克公司的一份鸟瞰图，但其提交的其与辽宁金海建筑设计研究院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》的设计内容为《扩初报批图》和全套施工图，均系规划方案设计图纸完成之后的下一阶段设计任务，并不包括规划方案设计图纸，广厦万千公司在本案也未提交证据证明四号地块的规划方案设计图纸系由道克公司以外的其他人完成。结合道克提交的设计费结算问题的说明、邮件往来记录和网上售楼宣传资料，本院采信道克公司的主张，认定道克公司已完成四号地块的规划方案设计图纸，只是尚未交由联合创艺公司审核并提交报建及审批。

关于第二个争议焦点。本院认为，道克公司不具有建设工程设计资质，双方在明知道克公司不具有建设工程设计资质的情况下，签订涉案设计合同，违反了建筑法第十三条的强制性规定，一审法院认定该合同无效，并无不当。在合同无效的情况下，因道克公司已经向广厦万千公司交付部分设计成果，广厦万千公司应当参照合同约定支付相应设计费用。根据本案查明的事实，道克公司完成了三号地块的规划设计方案，且已向下步设计单位进行交底并通过了报建和审批，参照合同约定可以收取前五次设计费用1720600元。道克公司已完成四号地块的规划方案设计图纸，只是尚未交联合创艺公司审核并提交报建及审批，参照合同约定可以收取前三次设计费用1315490元。广厦万千公司已支付设计费用909600元，还应当支付设计费用2126490元。道克公司广厦万千公司支付设计咨询费2126490元，有事实和法律依据，应当支持。至于迟延付款违约金，因涉案合同为无效合同，对道克公司的该项诉讼请求，本院不予支持。”

（2）龙岩市中级人民法院：上诉人并没有按约提交其他设计图纸，致使被上诉人的合同目的无法实现，且对于基坑支护和幕墙设计工程，上诉人并无实际的履行资质和能力，亦未委托第三方履行设计义务，故对其收取的其他设计费用应予以返还。

在厦门市环艺装饰工程有限公司、武平县农村信用合作联社建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：（2018）闽08民终282号】中，龙岩市中级人民法院认为：

“关于上诉人收取的设计费用是否需全部退还问题。本案即使认定合同有效，根据约定上诉人应在主体设计方案报批通过后6个月内提供六套图纸，但其并没有该期限内提供六套设计图纸，其只提供了四套室内设计的图纸。在2016年3月30日被上诉人发给上诉人的律师函中已告知上诉人设计工期滞后108天，各方于2016年4月12日召开协调会时，被上诉人再次提出上诉人滞后工期4个月，对此，即使被上诉人不向上诉人提出返还设计费的诉请，其亦有权依合同第九条2.5款“延误设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二”的约定，向上诉人主张违约及损失赔偿责任。根据合同约定的付款方式，合同生效后15天内发包人支付设计费总额的20%计18.915万元作为定金；设计人提交设计方案效果图平面布置图设计文件后15天内，发包人支付设计费总额的20%计18.915万元，之后，发包人应按设计人所完成的施工图工作量比例，分期分批向设计人支付总设计费的50%。被上诉人已总支付上诉人设计费用82.83万元。由于本案合同无法履行的主要过错在于上诉人，上诉人收取的定金应毫无疑义予以返还，按约定上诉人提交设计方案效果图平面布置图后，其能收取20%的设计费用，该部分费用可由上诉人收取。虽被上诉人认可上诉人提供了四套室内设计图纸，但上诉人并没有按约提交其他设计图纸，致使被上诉人的合同目的无法实现，且对于基坑支护和幕墙设计工程，上诉人并无实际的履行资质和能力，亦未委托第三方履行设计义务，故对其收取的其他设计费用应予以返还。本院综合上诉人履行合同的程度及在全案中的过错，认定上诉人收取20%的设收费用18.915万元，其余63.915万元应予以退还。”

（3）台州市中院：结合业主因设计人提交的设计深化方案未通过审批而另行委托第三方对该方案进行调整花费的事实，原审判决酌情将原定的总设计费用相应调整，当属妥适。

在深圳市名汉唐建筑规划设计有限公司与台州财富商贸城有限公司建设工程设计合同纠纷一案【二审案号：(2016)浙10民终158号，一审案号：（2015）台路民初字第1724号】中，台州市中院作出如下认定：

“而从合同履行的实际情况来看，上诉人名汉唐公司完成了方案设计阶段的大部分工作内容，即建筑设计深化方案的提交以及意见反馈后的修改，上诉人商贸城公司也已如约支付了前两期的设计费共计1325350元。考虑到上诉人名汉唐公司并未完成合同中约定的三个设计阶段（方案设计、初步设计扩初设计、施工图纸设计）的全部工作内容，另结合上诉人商贸城公司因上诉人名汉唐公司提交的设计深化方案未通过审批而另行委托第三方玉环县建筑设计院有限公司对该方案进行调整花费300000元的事实，原审判决酌情将原定的总设计费用1846385元调整为1546385元，并判令上诉人商贸城公司向上诉人名汉唐公司支付余款221035元，当属妥适。另外，因双方订立的建设工程设计合同无效，上诉人名汉唐公司根据合同约定主张逾期付款的违约金，本院不予采纳。至于上诉人名汉唐公司在履行合同过程中所支出的差旅费，鉴于该笔费用确为设计单位履行合同的实际支出，且从合同的相关约定来看，设计费用中仅包含三次来回交通费、食宿费。因此，对于超出部分的差旅费亦应由上诉人商贸城公司予以偿付。关于设计变更费200000元是否应予返还的问题。从本案已查明的事实来看，该笔费用系针对上诉人商贸城公司要求取消原北面延伸部分并根据实际情况调整为绿化或非机动车停车位，由双方达成合意并已履行完毕，而原审法院已在调整总设计费时考虑了因建筑方案无法通过审批而另经修改这一情况，现商贸城公司又以此为由主张返还设计变更费，显然不能成立。”

三、总结

以上案例中，法院均认定资质不符单位与有资质单位组成联合体与业主签订的《建设工程设计合同》无效。相关法律法规规定，组成联合体的方式并不能使得设计单位合法地超出其资质等级许可范围承揽业务。设计单位在与其他方组成联合体承揽业务时，应注意核查项目所要求的资质等级以及己方和他方的资质等级；业主在招投标或者以其他方式选聘设计单位时同样需要注意此问题。

另外，在《建设工程设计合同》被认定为无效的情况下，各方亦不能简单“一刀切”地认为应全额退还设计费或者应按照合同约定支付设计费，需根据设计单位已实际履行的工作成果、各方的过错情况及各方产生的损失等情况具体分析。

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