为了促进合同的顺利履行、保障交易安全、提高商事效率，合同当事人通常会在合同中设置相应的违约金条款。就合同中的违约金条款而言，其同时兼具“履约担保功能”和“补偿功能”。一方面，违约金条款通过对违约金的约定向当事人施压，以促使合同当事方按约履行；另一方面，违约金条款可以节省纠纷产生时守约方的损害举证成本，使债权人更为便捷、充分地获得债务人对违约损害的补偿。[1]正是因为违约金[2]其所具有的补偿性功能，且守约方可以基于违约金条款免于承担关于违约金过高的举证责任，实践中就产生了违约金的调整问题。本文将结合司法实践中的相关案例，就违约金调整应考虑的因素、举证责任等问题进行分析。

一、关于违约金的相关法律法规及分析

（一）违约金调整的相关法律规定

1.   违约金的司法酌情增加或减少

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百八十五条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

2.   违约造成的损失——违约金调整的基础

《民法典》第五百八十四条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

3.   违约金调整的考虑因素

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》（以下简称“《商品房买卖司法解释》”）第十二条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称“《九民纪要》”）第五十条规定，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”

《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）（以下简称“《民商事案件指导意见》”）第6条规定，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（已失效，以下简称“《合同法》司法解释二”）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

根据上述规定，当合同约定的违约金低于或过分高于违约所造成的损失（包括实际损失和合同履行后的可得利益）时，据当事人的请求，人民法院或者仲裁机构可以裁判予以增加或适当减少违约金；人民法院或仲裁机构在对违约金进行调整时，应以违约所造成的损失为基础，考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益对违约金进行调整。另外，尽管《合同法》司法解释二已失效，关于“超过造成损失的百分之三十”可认定为“过分高于造成的损失”的一般规定已失效，但《商品房买卖司法解释》中的违约金调整内容仍然保留了前述规定。

（二） 举证责任

1. 关于举证责任的一般规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

2. 主张违约金过高/合理/过低的举证责任规定

根据《九民纪要》第50条规定，“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”

《民商事案件指导意见》第8条规定，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”

《民商事案件指导意见》第11条规定，“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

结合《民事诉讼法司法解释》第十九条第二款的规定，当违约方主张违约金过高时，其应提交关于违约金过高或者不合理的相关证据；在作出判决前，当违约金是否存在过分高于损失的情况未能确定的情形下，应当由违约方来承担不利后果，其关于调整违约金的请求应不予支持；同时，根据《民商事案件指导意见》第8条，在违约方完成关于违约金过高的举证责任后，守约方亦应提交关于违约金合理的证据。另外，守约方应承担关于主张违约金过低/不合理以及其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。

二、案例参考

（一）关于违约金数额是否应酌减：应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，适用公平原则和诚实信用原则进行判断。

在张某与莫某房屋买卖合同纠纷一案（案号：（2017）京02民终2814号，下称“张某与莫某房屋买卖合同纠纷案”）中，莫某（作为“买受人”、“乙方”）、张某（作为“出卖人”、“甲方”）就位于北京市西城区（原宣武区）某房屋的买卖问题签订买卖合同，约定以总价5165000元的价格将涉案房屋出卖给莫某，并约定，若甲方出现拒绝出售房屋等根本违约情形的，应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。后出卖人张某拒绝签署网签协议及拒绝按约定向莫某出售房屋，因此，莫某据合同主张张某赔偿其违约金人民币1033000元。

北京市第二中级人民法院在二审判决中指出，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。本院在衡量是否应当减少违约金时，以莫某的实际损失为基础予以审查判断……本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对张某应支付给某的违约金数额酌情调整为五十万元。一审法院对违约金部分的认定及处理欠妥，本院依法予以调整。”

（二）关于违约金数额是否应增加：应考虑守约方的损失、合同是否为格式合同、违约方是否处于强势地位、合同的实际履行情况等因素。

在最高人民法院2015年12月4日发布的19起合同纠纷典型案例之十六“王某诉抚顺某房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”中，原、被告于2011年12月25日签订商品房买卖合同，原告购买涉案房屋，并于2012年2月12日支付全部购房款359212元。根据约定，被告应于2012年10月31日向原告交付房屋。合同第九条约定，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。因被告未如期向原告交付房屋，原告于2012年12月1日依合同约定向被告提出解除商品房买卖合同并退还全部购房款、支付违约金的书面通知，于2012年12月7日向被告交付了购房合同、单户证原件、发票两联，并于2013年1月6日收到被告退还的全部购房款359212元。关于本案争议商品房因开发商原因延迟交付时，购房者在合同约定的违约金过低情况下，能否主张适当提高违约金计算标准，二审法院认为：虽双方签订的合同中已明确约定违约金的给付标准，但因合同未能继续履行是因为开发商原因造成，在王磊交纳全部购房款的情况下，未能如期取得房屋，给其造成一定经济损失，因双方约定的违约金标准明显低于此款的中国人民银行同期同类贷款利息，故王磊主张提高违约金给付标准的上诉请求于法有据。

最高人民法院分析前述案件的典型意义时指出，“在商品房买卖合同中，由于购房者与开发商所签订的购房合同系开发商事先拟定好的格式合同，在确定违约责任方面，购房者基本上处于弱势地位，无改变合同条款的权利，致使开发商尽可能减少自己的违约责任。在合同履行过程中，开发商因其自身原因致使合同未能如期履行时，造成购房者较大经济损失，而开发商会承担较小数额的违约责任，导致购房者在受损失和获得赔偿方面无法达到平衡。在此情况下，不能简单地机械适用双方签订合同中所约定的违约条款，而应综合考虑《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定及《中华人民共和国民法通则》中有关公平原则的相关规定，才能更好地维护当事人的合法权益。”

（三）关于举证责任：违约方主张约定的违约金过高请求予以减少的，应当承担违约金过分高于损失的举证责任。当违约方履行了相应的证明义务，法院认定其减少违约金的请求具有一定合理性时，若守约方主张违约金合理，应当承担相应的举证责任。

在上述张某与莫某房屋买卖合同纠纷案中，守约方莫某主张张某应向其支付违约金人民币1033000元，张某上诉时主张应对该违约金金额进行酌减。莫某主张，其因张某违约造成的损失共包括10万元定金利息损失、家具保存的租金损失、房屋差价损失，但莫某就前述损失未提供证据。据此，法院认为，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；因莫某就其损失未向法院院提供证据证实，未证明违约金的合理性，故本院最后就违约金数额酌情进行了调整。 

三、总结

结合上文的分析，在决定是否对违约金进行调整时，司法实践中，裁判机构会以违约造成的损失作为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人过错程度、合同履行情况、预期利益、当事人缔约地位强弱等因素。同时，当违约方认为约定违约金过分高于损失的，应当对过分高于损失的事实承担举证责任；守约方同时应就违约金的合理性承担相应的举证责任。

[1]参见《〈民法典〉违约金规范的体系性发展》，姚明斌，华东政法大学法律学院副教授，法学博士。

[2]从学理角度而言，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金；与补偿性违约金不同，惩罚性违约金一般不以实际损失的发生为前提。出于行文的需要，笔者在此未对违约金责任是否需以实际损失为前提进行探讨，故本文所指称的“违约金”仅为补偿性违约金。

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