在融资担保中，抵押担保被广泛采用。一般情况下，债权人是抵押权人。但受主客观因素影响，债权人也可能会委托他人（受托人）与抵押人签订抵押合同，并办理相应的抵押登记，即发生债权人与抵押权人分离的情形。在此情形下，债权人能否就抵押物主张优先受偿权，司法实践中存在观点分歧。本文拟根据相关法律规定，结合相关案例，对此问题进行分析。 

一、相关法律规定

《中华人民共和国担保法》（已因《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”的施行而废止）第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”。

《中华人民共和国物权法》（已因《中华人民共和国民法典》的施行而废止）（下称“《物权法》”）第一百七十九条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。

《民法典》第三百九十四条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保制度的解释》（下称“《担保解释》”）第四条规定，“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第十八条规定，“登记在受托管理人名下的担保物权行使。根据《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额”。 

二、相关司法裁判观点

（一）债权人对抵押物不享有优先受偿权

该种司法观点认为：根据《物权法》第一百七十九条的规定，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。依据《物权法》第一百七十二条关于设定担保物权，应当依照《物权法》和其他法律的规定订立担保合同，担保合同是主债权债务合同的从合同的规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，其设定的目的在于担保债权的实现，其从属性是抵押权的重要特征。《物权法》第一百九十二条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。在债权人与抵押权人分离的情况下，债权人不是抵押合同约定的抵押权人，抵押权人却不享有债权，故该抵押权的设立不符合法律规定，债权人主张对抵押物享有优先受偿权依据不足。

参考案例：（2016）皖民终582号、（2015）和民一初字第1024号、（2018）粤01民终3589号、（2018）苏02民终3356号、（2017）闽0582民初12737、（2016）浙0102民初816号。 

（二）债权人对抵押物享有优先受偿权

该种司法观点认为：债权人与抵押权人分离系基于当事人之间建立的委托关系，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规规定，应当合法有效。抵押法律关系是为债权的实现而设定的，在委托关系中，受托人仅为居间代理，其代理行为产生的后果应当归属于委托人。债权人与登记上的抵押权人不一致只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。债权人也是实际抵押权人，对债务人享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。

参考案例：（2015）民一终字第107号、（2015）民二终字第310号、（2018）最高法民终673号、（2018）最高法民终112号、（2015）民申字第593号、（2016）京民终191号、（2014）渝高法民初字第00073号、（2014）粤高法民二终字第46号、（2012）民二终字第131号、（2014）君民初字第336号。

三、债权人与抵押权人分离的法律分析

如前述，若按照严格的文义解释，抵押权人应为债权人；在司法实践中，当债权人与抵押权人分离时，各地法院也存在着依据抵押权的从属性否定债权人要求就抵押物优先受偿的主张。但若采纳该种观点，将严重损害债权人的利益，甚至可能引发抵押人在债务人取得融资资金后，向司法机构请求确认抵押无效，要求注销先前所设抵押权的道德风险，与公平原则和诚实信用原则相违背。为避免发生以上情形，《担保解释》拟对债权人与抵押权人分离进行重新调整规范，规定如抵押人知道债权人与他人（受托人）之间存在委托关系，债权人或其受托人主张就该抵押财产优先受偿的，人民法院依法予以支持。

我们认为，在现行法律体系下，委托代理的相关规定可以为债权人与抵押权人分离提供合理的解释路径。

《民法典》第九百二十五条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

在债权人与抵押权人分离情形中：债权人委托他人（受托人）代为持有抵押权，受托人以自己的名义与抵押人签订抵押合同并办理抵押登记。根据上述规定，如抵押人在订立抵押合同时知道债权人与他人（受托人）之间存在委托关系，该抵押合同直接约束债权人和抵押人，抵押权设立的法律后果应由作为委托人的债权人承受，抵押权由债权人实际享有，故债权人有权就抵押物主张优先受偿权。 

四、法律建议

如上述，在采用抵押担保时，建议由债权人作为抵押权人，尽量避免出现债权人与抵押权人分离的情形，否则，债权人能否就抵押物优先受偿权存在不确定性。若债权人选择委托他人（受托人）作为登记的抵押权人，则债权人可考虑采取以下措施保护自身权益： 

（一）签署三方协议

由债权人、受托人和抵押人签署三方协议，明确约定由债权人委托受托人代债权人持有抵押权，受托人与抵押人签署的抵押合同所担保的债权与债权人对债务人所享有的债权同一，抵押权应归债权人享有；抵押人对上述事宜明确予以承认，抵押人同意在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，债权人或其受托人有权就该抵押财产优先受偿。 

（二）向受托人转让债权

向受托人转让债权后，受托人成为债权人，能使得债权人与抵押权人分离的情形得以解决，债权人与抵押权人在实质上和形式上形成统一，使得原先法律上的瑕疵得以一定程度的弥补。但此种做法存在法律风险，债权转让会涉及价款的支付、税负承担、债权转让通知等问题，转让的真实性、有效性可能遭受质疑，建议谨慎采用。司法实践中，存在个别司法机关认可该种做法的情形。参考案例：(2016)京0105执异429号。 

（三）提起抵押权确认之诉

《物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。《民法典》第二百三十四条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。据此，在债权人与抵押权人分离的情形下，当登记名义人（受托人）、真实权利人（债权人及委托人）等就抵押权归属或内容发生争议时，真实权利人（债权人及委托人）可向人民法院提起确认之诉，请求确认抵押权归属和内容。司法实践中，有司法机关认可该种做法。参考案例：（2015）民申字第593号。

[1]为避免产生歧义，本文所述的债权人与抵押权人分离仅指在设立抵押权时（暂且不论其是否有效）债权人与抵押权人分离的情形，不包括因债权流转或抵押权单独转让而产生的债权人与抵押权人分离的情形。

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