恶意收购通常指收购方（及其一致行动人）未与目标公司董事会就收购达成一致的情况下，通过二级市场买入、协议转让等方式收购目标公司股份，以获得目标公司控制权或对目标公司决策实施重大影响。上世纪五六十年代，恶意收购浪潮首先在成熟市场经济国家英美两国兴起。恶意收购浪潮兴起的原因包含上市公司股价被严重低估、上市公司股权结构分散、社会上有大量闲散资金等。[1]为应对恶意收购带来的公司控制权变动与管理层不稳定性，一些上市公司会在章程中加入相应的反恶意收购条款，其中就包含“金降落伞”条款。

“金降落伞”条款通常指上市公司在章程中规定，在上市公司发生被恶意收购情形时，高管（本文中可能指上市公司董事、高级管理人员、监事或其他核心人员中的某一类或全部，具体视上下文情形而定）被解除职务的，公司同意为其支付巨额经济补偿金（一般是该高管税前年薪酬总额的五至十倍甚至更高）。“金降落伞”条款通常亦在上市公司与高管的聘任合同或劳动合同中有所体现。“金降落伞”条款旨在增加恶意收购方的收购成本，维护公司管理层和经营的稳定等。但“金降落伞”条款同时可能涉嫌利益输送，不利于高管忠实勤勉等原因，时常受到监管部门的关注。

一、 “金降落伞”条款的监管趋势检索

自2015年“宝万之争”以来，我国越来越多的上市公司在章程中加入包含“金降落伞”在内的反恶意收购条款。笔者在“见微数据”平台沪深公告板块下，选取时间范围自2000年1月1日至2020年12月28日，对涉及“金降落伞”条款的上市公司公告及关注函进行检索，结论及检索过程如下：

(一) 至少44家上市公司章程中包含“金降落伞”条款

以标题包含“章程”，正文同段同时包含“恶意收购”“解除”“职务”为检索条件，得到62个发布主体与212则公告；以标题包含“章程”，正文同段同时包含“恶意收购”“解除”“职务”，正文同段至少包含“补偿”或“赔偿”或“一次性”或“倍”为检索条件，得到45个发布主体与165则公告。排除“深圳证券交易所”这一发布主体后，大体可得出目前我国至少存在44家上市公司的章程中包含“金降落伞”条款。

(二) 至少17家上市公司因“金降落伞”条款被关注或问询

以标题至少包含“关注函”或“问询函”，标题排除“意见”及“回复”，正文包含“恶意收购”，至少包含“补偿金”或“赔偿金”为检索条件，得到涉及17家上市公司的关注函或问询函。

(三) 至少6家上市公司章程删除了“金降落伞”条款

经过对被关注或问询的17家上市公司公告的进一步检索，笔者发现其中至少6家上市公司章程最终删除了“金降落伞”条款，甚至有部分上市公司章程直接将全部反恶意收购条款删除。

(四) 纳入“金降落伞”条款的上市公司数量有所增加

经过对章程中含有“金降落伞”条款的上市公司公告按发布时间分类，2016年至2020年，章程中含有“金降落伞”条款的上市公司数量变化情况如下图：        

可见，尽管存在被关注或问询的情况，仍有越来越多的上市公司在章程中设置并保留了“金降落伞”条款。

二、 “金降落伞”条款的功能反思

目前我国上市公司章程“金降落伞”条款的表述一般为：“董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期内被解除职务的，公司应按该名董事在公司任职年限内累计税前报酬总额的五至十倍向该名董事支付赔偿金。”

作为反恶意收购条款的一种，结合上述实例，“金降落伞”条款的正向功能主要包括：

1. 提高恶意收购方的治理成本，为其更换公司管理层设置障碍；

2. 维护公司管理层人员稳定，保障公司经营策略的连贯；

3. 消除高管对并购后自身岗位不保的后顾之忧，促使其客观看待并购行为。[2]

从另一方面审视“金降落伞”条款，也存在一定不足：

1. 高额补偿由上市公司支付，恶意收购方的直接损失并不大；

2. 相比恶意收购方付出的收购资金，补偿所占比重较小，对恶意收购方的阻碍并不足够；

3. 可能构成高管维护自身地位和利益的工具；

4. 在巨额利益面前，可能影响高管的忠实义务。

随着“金降落伞”条款的不断更新，该条款也出现了许多变化：对于授予对象的范围，部分上市公司还将监事、高级管理人员纳入范围，个别上市公司将核心技术人员纳入范围；[3]对于解除职务，部分上市公司还加入了“非经原提名股东提议不得解除其职务”的限制；对于补偿或赔偿的计算基础，除前例以“任职年限内累计税前报酬总额”为基础外，还存在以“年薪及福利待遇总和”为计算基础；部分上市公司章程还要求在章程约定的补偿之外，依据劳动合同（如有）支付经济补偿金或赔偿金。

总体而言，对“金降落伞”条款的修订集中在适用的限制条件，对高管职位的保护，以及补偿数额的计算依据等。相比于补偿数额，严苛的适用条件使“金降落伞”条款维护管理层稳定的意义大于限制恶意收购的意义。

三、 “金降落伞”条款的合规性

就目前有关“金降落伞”条款的关注函或问询函中，监管部门对其合规性的关注点主要集中在：1. 补偿的标准是否合理；2. 是否存在利益输送情形；3. 是否不利于高管忠实勤勉、履职尽责。

(一) 补偿标准是否合理

首先，我国法律规定了不同高管报酬的决定机构。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第三十七条，股东会行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权；根据《公司法》第四十六条，董事会行使“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。

其次，《上市公司治理准则》第二十条规定：“上市公司应当和董事签订合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。”据此公司提前解除合同，应当向董事支付合同约定的补偿。

最后，除国务院国有资产监督管理委员会对中央企业负责人的薪酬有限制外[4]，我国法律并未规定给予高管报酬的限制。

综上，在法律层面，除涉及国有企业人员监管的特别规定外，并无上市公司对高管补偿的标准进行限制的规定，该等事项属于公司自治范畴。在公司章程中载明的“金降落伞”条款，只要经股东会按章程规定的程序决议通过，就应当有效。实践中，许多公司章程规定对该条的修订须经过出席股东大会的非关联股东所持表决权三分之二以上通过，一定程度上保护了中小股东的利益。

(二) 是否构成利益输送

“金降落伞”条款出现在我国上市公司章程之初，形式较为简单，规定在发生公司被收购的事由后，公司就应当依照聘任合同规定对高管进行补偿。因章程的制定或修改通常由董事会制定草案，虽需要股东大会表决，但在股权分散的上市公司，特别是小股东通常很少对章程条款特别关注的现实下，容易产生董事利用章程条款向自身进行利益输送。特别在公司被收购的敏感时期，可能触发该条款，引发利益输送的嫌疑更大。

如前所述，目前“金降落伞”条款已经不断完善，严格限制了启动条件。基本原则是，仅当“非经原提名股东提议”，且“不存在违法犯罪行为、不存在不具备担任公司董事的资格及能力、不存在违反公司章程、在任期之内”的情形下，“金降落伞”条款才会适用。这与最初的版本相比，已在相当程度上缩小了适用范围，降低了发生利益输送的可能性。

(三) 是否不利于高管忠实勤勉、履职尽责

首先，目前上市公司章程的“金降落伞”条款通常已将存在违法犯罪行为、违反公司章程、不具备担任公司高管的资格及能力等情形的高管排除在适用范围之外，理论上减少了不利于高管忠实勤勉、履职尽责的因素，对鼓励其勤勉尽责可以起到一定的作用。

其次，不利的一面是，含有“金降落伞”条款的公司章程中，通常也包含董事会对恶意收购的定性有最终解释决定权的内容。结合来看，可能会出现董事为了促成“金降落伞”条款的触发条件成就，而故意将某一收购行为定性为恶意收购的情况，与其忠实勤勉的履职原则相冲突。

但通过对恶意收购条款的科学设计，也能很大程度上避免此类风险。可考虑在公司章程中对“恶意收购”给予充分科学的定义，并尽量全面地列举符合“恶意收购”的条件，并增加董事会最终解释决定权的适用条件，减少董事会解释权的适用空间。如此，当某一收购行为发生时，仅凭公司章程并结合有关事实即可判断是否构成恶意收购，而无需由董事会作最终解释定性。即使极端情况下，董事会作出了与章程规定明显不符的解释认定，公司股东也可以依据《公司法》第二十二条的规定，自该董事会决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

四、 涉“金降落伞”条款案例摘录

以下是通过检索公开案例检索到的一宗涉及上市公司高管因“金降落伞”条款起诉公司的案件：（2018）粤0305民初9467号张某与N公司、Q公司劳动争议案。

基本案情：

N公司（上市公司）章程第一百三十一条第二款规定：公司因合并、分立、被收购及其他股份变更事由在聘任合同期内终止或变更合同，公司应当依照聘任合同规定对总经理或公司其他高级管理人员进行经济补偿，补偿的标准不低于被解聘人员上一年度年薪总和的十倍。

2016年，N公司聘任张某在总裁部岗位从事管理工作，双方签订了劳动合同。N公司发布公告，聘任原告张某为公司副总裁。数日后，张某向被告N公司提交《辞职报告》，以“本人的工作能力有限，无法适应新的工作氛围和企业文化”为由，申请辞职并办理了离职手续。N公司原董事长、原首席执行官、原财务总监等高管亦于同日提出辞职。

此前，Q公司及其一致行动人通过二级市场增持N公司股票，已成为N公司第一大股东。

张某认为，Q公司及其一致行动人的恶意收购行为，导致张某被迫终止与N公司的高管聘任合同关系。故张某诉至法院，要求N公司按照章程规定向其支付补偿金1173.6万元，Q公司承担连带责任。

法院将该案定性为劳动争议纠纷。法院认为，虽然张某以N公司董事会决议的方式获聘为高级管理人员，但股份公司董事会聘任或解聘公司高级管理人员的行为不能改变该高级管理人员与公司之间劳动关系的法律性质，股份公司高级管理人员因离职而与该公司产生的争议纠纷属于劳动争议纠纷。

法院最终判决驳回张某的诉讼请求。法院认为，N公司董事会组成人员的变动并不妨碍张某与N公司履行劳动合同，且张某以自身原因提出辞职后，不久即到另一集团公司担任总裁一职，故张某主张其被迫提出辞职的证据不足，法院不予采信。此外，张某与N公司之间劳动合同或聘任关系因张某主动辞职而解除，N公司并未提出终止或变更其与张某的劳动合同或聘任关系，故张某依据公司章程主张经济补偿金的理由不能成立。

虽然该案中，法院认为原告张某主动辞职而产生的纠纷属于劳动纠纷，未支持其根据章程“金降落伞”条款要求经济补偿的诉求，但该案判决作为少有的涉及“金降落伞”条款是否适用的生效判决，仍对实践有一定借鉴意义。

第一，高管依据“金降落伞”条款起诉公司请求支付补偿金案件的案由可为劳动争议或合同纠纷。根据我国相关法律，高管与公司之间根据公司章程规定产生的聘任关系与根据劳动合同而产生的劳动关系分属两个层面（有关详细分析，请见本所往期文章《公司高管被公司解除职务，双方的劳动关系是否随之一并解除》）。通常，视高管职位不同，有些职位（如董事、监事）由股东大会聘任或解聘，有些职位由董事会聘任或解聘（例如总经理、副总经理、财务负责人等），有些职位需要公司与其签订劳动合同，有些职位法律没有明确规定是否签订劳动合同（例如仅担任董事无其他职务的人士），因此是否构成劳动关系需要结合具体职位和法律规定来判断。若高管与公司之间签订了劳动合同，且在依据章程规定被解聘高管职务后即办理离职手续，可认定双方劳动关系也一并解除，由离职引发的经济补偿纠纷视具体职位、纠纷产生的原因和主张的依据可能为劳动争议，也可能为劳务聘用等关系。另一方面，若高管与公司之间仅存在依据公司章程产生的聘任关系，则高管职务被解除后依据聘任合同起诉的，案由可能为合同纠纷为宜。

第二，原告应就其符合“金降落伞”条款的适用条件承担举证责任。前例中，原告张某主动辞职，与其主张的“被迫辞职”不符。因此，该类案件中的高管原告需要证明其符合“金降落伞”条款的适用条件，而公司作为被告须对高管存在违法犯罪行为、不具备担任公司董事的资格及能力、或存在违反公司章程规定等情形承担举证责任。

五、 总结

综上，相对而言，“金降落伞”条款作为反恶意收购条款的一种，其维护公司管理层稳定的作用可能比阻碍恶意收购的作用更加突出。从法律层面看，“金降落伞”条款不违反我国法律、法规的强制性规定，属于公司自治的范畴。从监管实践看，虽然适用“金降落伞”条款的部分公司被监管机关问询，且少部分公司选择删除，但通常可能是由于条款的内容过于偏向维护董事利益，或者结合其他条款综合考量有导致上市公司治理结构失衡或内部人控制的嫌疑，大部分公司的“金降落伞”条款仍得以保留，可见只要条款设置相对公平合理，这一反恶意收购措施正在被更广泛地接受与认可。

上市公司在拟定“金降落伞”条款时，应当结合自身实际情况，包括经营业绩、年度利润、高管的稳定性与收入等，科学把握补偿金的计算依据与倍数。另外应当严格限制“金降落伞”条款的适用条件，做到对恶意收购行为的精确反应，避免利益输送或与其他反收购条款结合导致公司治理结构失衡或内部人控制。

[1]张娟，刘纪鹏. 比较法视角下恶意收购的内涵、兴起原因与正向功能分析[J]. 现代经济探讨：比较与借鉴, 2017(7): 116-122.

[2]王维众，严静安. 上市公司抵御恶意并购之“金降落伞条款”全解析[EB/OL].[2020-12-28]. https://mp.weixin.qq.com/s/wRwqlM_rqksF91a-XZgRpQ

[3]见龙蟒佰利联集团股份有限公司2019年12月版章程第139条第1款第19项：“在发生恶意收购的情况下，公司高级管理人员、核心技术人员主动向公司提出辞职或被动离职的，公司应按该名人员在公司任该职位年限内税前薪酬总额的三倍向该名人员支付赔偿金”。

[4]见国务院国有资产监督管理委员会令第40号《中央企业负责人经营业绩考核办法》第六章。

免责及版权申明

 本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本文章。如需转载或引用本文章的内容，请注明文章来源。