《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（“《担保法解释》”）第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”，而《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在混合担保中，部分担保人承担担保责任后能否向其他未承担担保责任的担保人追偿，《担保法解释》和《物权法》的规定并不一致。

一、观点分歧

有的观点认为：《物权法》第一百七十六条虽然只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但并未排除当事人有向其他担保人进行追偿的权利，而且《物权法》第一百七十六条的规定与《担保法解释》第三十八条的规定并不冲突矛盾，在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，应当适用《担保法解释》的相关规定，即某一担保人承担担保责任后有权向其他担保人进行追偿。

有的观点则认为：因《担保法解释》第三十八条与《物权法》第一百七十六条相冲突，应按照“上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题，故应严格按照《物权法》的规定，担保人承担担保责任后，只能向债务人追偿，如果承认担保人之间的追偿权，等于法律在各担保人之间强行设定反担保，这不利于对担保人意志和利益的尊重，也不利于对民法意思自治原则的维护。 

二、案例分析

顾某某、十堰荣华某某汽车专营有限公司（以下简称“荣华公司”）、钱某某、湖北汇城某某有限公司（以下简称“汇城公司”）、十堰华泰龙某某发展有限公司（以下简称“华泰龙公司”）追偿权纠纷（（2017）最高法民再137号）

2008年10月，华泰龙公司与农业银行签订《借款合同》。同日，汇城公司与农业银行签订《抵押合同》，约定汇城公司愿为华泰龙公司的借款提供抵押担保。同日，农业银行与顾某某、卞某某签订《保证合同》，约定顾某某、卞某某为华泰龙公司的借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证。

后因华泰龙公司未按期还款，汇城公司对华泰龙公司债务承担了抵押担保责任。承担抵押担保责任后，汇城公司提起诉讼，要求华泰龙公司偿还债务，同时要求顾某某等承担连带清偿责任。

关于顾某某应否承担保证责任的问题，一审法院作出判决认为：《物权法》第一百七十六条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该法条并未明确规定第三人承担担保责任后是否有权向保证人追偿，这并不等于法律否定了担保人之间的追偿权问题，对此应理解为《物权法》第一百七十六条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定；依照《担保法解释》第三十八条第一款的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担责任。依据农行华中支行与顾某某签订的《保证合同》，顾某某为华泰龙公司的贷款提供保证担保，担保范围明确，应当在保证责任范围内承担连带保证责任。一审判决后，顾某某不服一审法院判决，提起上诉。

关于各担保人之间是否享有追偿权的问题，二审法院作出判决认为：1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于《物权法》调整范围；2、从法律功能来看。《担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上所述，法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾某某在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，依法应予以支持。

关于汇城公司是否享有追偿权问题，最高人民法院再审认为，《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确；《担保法解释》第三十八规定明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，一审法院、二审法院两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾某某享有追偿权并无不当。

三、《九民纪要》的相关规定

2019年11月9日公布并施行的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》”）第56点：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”《九民纪要》明确了担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外，在混合担保中，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。

这一规定与上述案例的裁判决观点完全相反，虽然《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但可对法院的论证产生重大指引意义，《九民纪要》的该点意见，与现行司法实践中的一般审判观点并不相同，应当引起足够的重视。

笔者认为，混合担保中有物的担保，也有人的担保。对于物的担保及相应的担保物权，《物权法》对其设立、变更、消灭等作了完整规定。如果承认提供人保一方在承担了担保责任后，有权向物的担保方追偿，甚至取得相应担保物权，则与担保物权的登记、公示等原则相违背，且在实际追偿中会碰到原担保物权是否消灭，是否需变更等难题。所以，将担保物权理解为是依附于原债权人的一种从权利更为妥当，在原债权实现时，相应担保物权应归于消灭，而不应当然视为其又对其他担保方的追偿权形成新的担保。因此，人保方无权向物保方追偿。从公平角度出发，物保方也无权向人保方追偿。这可能是《九民纪要》不支持人保方与物保方相互追偿的原因。

应注意的是，混合担保中，如果除物的担保外，还有两个或两个以上承担连带责任的人保，在其中某一人保方承担了担保责任后，能否向其他人保方追偿？笔者认为，应允许。因为，根据《担保法解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。对于此，不能僵化理解《九民纪要》第56条的规定，认为只要有物的担保就否定一切担保方之间的追偿，应将《九民纪要》的规定理解为其仅否定了物的担保方与人的担保方之间的相互追偿（无约定的情况下）。

四、建议

在司法实践中，对于被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，因担保物的价值较大、所在地比较清晰等，当发生债权债务纠纷时，债权人一般会向法院申请强制拍卖、变卖担保物并以拍卖、变卖担保物的所得价款优先受偿。因此，从提供物保的当事人角度而言，在磋商担保合同时，可考虑在担保合同中加入各担保人可以相互追偿的条款，以最大限度保护其承担担保责任后对其他担保人的追偿权。

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