根据国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）于2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，下称“2044号文”），企业发行1年期以上外债，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续（下称“发债备案”），并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。但实务中个别企业在发行外债时常常因为各种原因而未按要求办理发债备案。本文简要讨论一下企业发债备案的流程及未办理发债备案的法律后果。

一、发债备案及其流程

1、外债的定义

根据2044号文对外债的定义，外债是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。需要指出的是，1年期以上债务工具并不包含1年期本身。

2、外债备案登记手续

（1）企业发行外债需具备以下条件条件：a.信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态；b、具有良好的公司治理和外债风险防控机制；c、资信情况良好，具有较强的偿债能力。

（2）企业发行外债提交的备案登记材料包括：发行外债的申请报告与发行方案，包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等。

（3）国家发改委在收到备案登记申请后5个工作日决定是否予以受理，自受理之日起7个工作日内，在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》。备案登记证明有效期为1年。外债发行人凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续。

3、备案部门

对于实施外债规模切块管理改革试点的省市（上海市、天津市、广东省、福建省、深圳市、厦门市），企业和金融机构向试点省市发展改革委提出备案登记申请。中央管理企业和金融机构，以及试点省市以外的地方企业和金融机构直接向国家发改委提出备案登记申请。

另外，国家发展改革委还选择了个别企业开展外债规模管理改革试点，该等试点企业在年度外债规模内，可自主选择发行窗口，分期分批发行，不再进行事前登记，待发行完成后及时报送发行信息。

二、未办理发债备案的法律后果

1、未办理发债备案是否会导致发债合同无效？

首先，2044号文及国家发改委发布的其他规范性文件并未规定未办理发债备案将导致发债合同无效，也没有其他法律法规对此作出明确规定。其次，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效。但是，鉴于2044号文不属于法律或行政法规，因此违反2044号文发债备案的规定，不属于上述《合同法》第五十二条第（五）项所规定的情形，发债合同不会根据《合同法》第五十二条第（五）项被认定为无效。

2、未办理发债备案是否会受到行政处罚？

2044号文对于未妥为办理发债备案的行政处罚并未作出明确规定。2044号文发布初期，在实务操作中，由于即使不在国家发改委办理发债备案，也一般不会影响合同的效力及资金的入境，因此有些企业对国家发改委发债备案的要求视而不见。有鉴于此，国家发改委于2016年5月25日发出《企业境外发债风险提示》，明确提出“下一步，对于未按规定事前申请备案登记、事后未能及时报送信息的境外发债企业以及相关承销机构、律师事务所等中介机构，将被列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台，我委将会同有关部门实行联合惩戒”。2017年6月12日，国家发改委在其网站上再次发出《企业境外发债风险提示》，重申“对发行外债不履行备案登记的相关企业，将考虑纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台。”

2018年5月11日，国家发展改革委、财政部联合下发了《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资〔2018〕706号， “706号文”），其中第八条规定，“建立健全责任主体信用记录，对涉及地方政府违法违规融资和担保的企业、承销机构、会计师事务所、律师事务所等主体及其主要负责人，加大惩处问责力度，纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台归集共享，实施跨部门联合惩戒，及时公开通报，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。”虽然706号文是针对于涉及地方政府违法违规的融资和担保，但其处罚措施与上述两项《企业境外发债风险提示》中的基本一致，也从侧面说明国家发改委将会采取措施对未办理发债备案的企业，乃至承销机构及相关中介机构进行惩处。

随后，发改委分别于2018年6月15日及2018年6月27日发布了发改委有关负责人就企业违规发行外债事宜及706号文的答记者问，有关负责人表示发改委拟对境外发债违规企业实行“三次警示”管理方式：如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在发改委官网发布相关警示公告；如再次发现违规行为，则在发改委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。从前述发改委的最新动态中可见，对于违规发债行为，发改委的问责力度不断加大，企业及中介机构应关注未按规定办理发债备案可能存在的风险。

3、其他

2044号文规定，外债发行人凭国家发改委出具的《企业发行外债备案登记证明》按规定办理外债资金流出流入等有关手续。根据上述规定，如未按规定办理发债备案，取得《企业发行外债备案登记证明》，则无法办理外债资金流出流入等手续，外债资金的使用存在障碍。虽然在实务操作中，不少银行在办理外债资金流出流入手续时，并不要求发债人提供《企业发行外债备案登记证明》，但是也不能排除上述情形随时会发生变化的可能。

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