今年1月18日，最高人民法院和香港特别行政区政府律政司在北京签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（“《安排》”）。该《安排》是继《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》及《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》之后，两地签署的第三份相互认可和执行民商事判决的安排，旨在进一步扩大两地可以认可和执行的民商事判决的范围。然而，破产（清盘）案件仍然不在该《安排》的适用范围之内。
据悉，香港律政司及相关政府部门正积极考虑与内地订立相互认可和协助处理跨境公司破产事宜的双边安排。但是跨境公司破产事宜涉及实体法及程序法，在香港与内地之间又涉及两地不同的法律体系及社会经济制度，如何订立双边安排以妥善实现相互认可及协助，议题十分复杂。本文仅拟就两地各自现行法律下有关处理跨境公司破产事宜的基本法律规定进行评述，以期作为了解两地有关制度现状及思考制度改进的基础。
香港现行有关法律
香港现行法律下没有关于处理跨境破产事宜的成文法规定，遇到有关认可及协助其它司法区域的破产程序及破产管理人的案件时，香港法院需按照普通法规则进行处理。根据普通法规则中的“修正的普遍性原则”(principal of modified universalism)，只要符合公平正义及本地公共政策，香港法院应当配合主破产程序所在地的法院，使得债务人的财产能够经由单一系统进行统一分配，以确保所有债权人受到平等对待。[1]在具体案件中，视乎破产管理人的申请，香港法院可能命令所有针对债务人或其在香港的财产所开展或进行的法律程序均自动停止，或颁令认可其它司法区域任命的破产管理人并授予他们所要求的权力，例如：取得或处理债务人在香港的财产、要求债务人的董事提供有关文件材料、回答质询书及去法院接受口头讯问等。
香港法院曾按照普通法规则颁令向内地破产程序提供过司法协助。在中芝兴业财务有限公司(CCIC Finance Limited)诉广东国际信托投资公司（“广信”）及其香港子公司一案[2]中，广信当时已被广东省高级人民法院宣告破产，广东省高院任命的清算组在该香港诉讼案件中，向香港高等法院申请颁令停止所有针对广信及其香港子公司的法律程序，包括中芝兴业的第三债务人命令申请(garnishee application)。香港法院认为，广信破产清算程序的开展是以全面统一收集及分配债务人财产为基础，并对同一类别的内地及境外债权人平等适用按比例分配原则(principle of pari passu)进行财产分配。依照国际法规则，如果在其它司法区域已经有全面统一分配债务人财产的程序在进行，则本地法院不应当允许在本地再开展会干涉该统一分配程序的法律程序。[3]香港法院因此批准了广信清算组的申请，颁令停止所有有关的香港法律程序。然而，该案据悉是迄今第一个也是唯一一个香港法院认可内地破产清算程序的案件。
在认可其它司法区域所任命的破产管理人及提供相应协助方面，按香港高等法院的哈里斯法官(Harris J)在A公司的联合破产管理人诉B公司[4]一案中所陈述的普通法规则，应一个采用相似实体破产法律的普通法司法区域的法院所发出的要求函的要求，香港法院可以向该法院任命的临时或正式破产管理人颁布对香港的临时或正式破产管理人（清盘人）适用的命令。[5]由于目前尚未见到有香港法院认可内地破产管理人的案例，而上述普通法规则中又明确提及对方法院是一个“普通法司法区域的法院”，则香港法院在现行法律下能否认可内地破产管理人及提供相应协助尚不清晰。
内地现行有关法律
内地现行的公司破产法律是2006年通过的《企业破产法》，其中仅第5条对处理跨境破产事宜作了原则性的规定。该第5条包括两项规定：第一项规定赋予内地破产程序以域外效力，即在内地根据《企业破产法》开展的破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力；第二项规定设立了内地法院承认和执行外国法院作出的生效破产判决或裁定的基础及条件。根据该第5条第二款，内地法院承认及执行外国破产判决或裁定应以中华人民共和国缔结或参加的国际条约或互惠原则为基础，并且应满足不违反中华人民共和国法律的基本原则、不损害国家主权、安全和社会公共利益、及不损害中华人民共和国领域内债权人的合法利益的条件。该第5条没有规定认可外国法院所任命的破产管理人及提供相应协助的内容。
如上所述，内地和香港之间尚未有相互认可和协助处理跨境公司破产事宜的双边安排，而中国缔结或参加的国际条约亦不适用于内地和香港之间的区际跨境事务，因此在现行法律下，内地法院仅能根据互惠原则考虑认可和协助香港的清盘程序。事实上，香港法院在上述广信案件中对于内地破产清算程序的认可，被普遍认为是已向内地法院提供了适用互惠原则认可香港清盘程序的互惠基础。然而，在广信案之后并未出现内地法院认可香港清盘程序的案例。
2011年9月，最高人民法院在《关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请求的复函》中明确指出：“……目前内地法院承认香港高等法院作出的清盘令缺乏法律依据，故对涉案清盘令应不予认可”，理由是：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》不适用于认可清盘令，而且清盘令也不是《民事诉讼法》第265条（2007年修正版）和《企业破产法》第5条所规定可予认可和执行的外国法院的“判决”。可是事实上，香港法院并不是以判决或裁定的形式来命令一间公司被清盘。在香港，高等法院发出的清盘令才是证明一间公司已被判令清盘的具有法律效力的正式法庭文件。《企业破产法》第5条第二款对于境外有关法庭文件的类型表述过于局限，也不存在灵活解释的空间，使得内地法院不能将该条款适用于香港的清盘令，更不用说进一步考虑用互惠原则对其进行承认和执行，这实际上是两地在跨境破产合作上的一个技术障碍。
另外，如上所述，《企业破产法》第5条没有承认境外破产管理人（清盘人）的相关规定。尽管内地法院可能根据《涉外民事关系法律适用法》第14条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第19条，对已被清盘的香港公司适用其注册登记地法律，即香港法律，来认定香港清盘人在内地法院案件中的诉讼地位及相关权利，[6]但是香港清盘人在内地可以行使哪些权力仍不清晰。无论如何，仅仅有资格代表债务公司在内地法院进行诉讼明显不足以协助香港清盘人充分履行其职责。
总结
综上，香港和内地在现行法律下没有相互认可及协助处理跨境公司破产事宜的制度基础，暂无法妥善实现跨境破产合作。简而言之，目前存在的基本制度障碍是：虽然香港法院可能根据普通法规则认可内地破产程序，但是内地的《企业破产法》第5条第二款中存在阻碍内地法院依据互惠原则承认香港清盘程序的技术性障碍；另外，无论是香港还是内地的法院在各自的现行法律下均无明确法律依据以承认对方法院所任命的破产管理人（清盘人）及向其提供相应协助。
注释
[1] 参见Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374, 第10-11段。
[2] CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust and Investment Corp & Guangdong International Trust and Investment Corp Hong Kong (Holdings) Ltd (Garnishee) [2005] HKEC 1180. 判决书日期为 2001年7月31日。
[3] 同上，参见判决书第96段及第56段。
[4] Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374。
[5] 同上，第18段。
[6] 参见石静霞、黄圆圆，《论内地与香港的跨界破产合作——基于案例的实证分析及建议》，载《现代法学》2018年第5期。
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