所有权保留买卖是指买卖合同双方当事人在合同中约定，在买受人未履行完毕合同价款的支付义务或其他义务的，合同标的物的所有权仍归出卖人所有。取回权则是指在所有权保留情形下，买受人有违约行为不支付价款或对买卖标的物作出处分可能损害出卖人利益时，出卖人依法享有从买受人处取回买卖标的物的权利。于2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（法释〔2020〕17号）（以下简称“《新买卖合同司法解释》”）在原《中华人民共和国合同法》及原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）（以下简称“《旧买卖合同司法解释》”）的基础上对相关规定进行了进一步完善。在《民法典》采取的实质性担保的理念下，具有担保功能的所有权保留合同被列入担保合同范畴，并明确规定所有权保留可参照适用担保物权的程序实现取回权，使得所有权保留的取回权不再难以实现。在所有权保留制度中，如何保障出卖人行使取回权是一个焦点和难点问题，本文拟从取回权的法律性质、行使方式、行使后果、特殊破产情形取回权的认定等各方面对所有权保留买卖中出卖人取回权的行使进行探讨分析。

一、出卖人取回权的性质

在《民法典》颁布之前，我国现有法律制度中未对所有权保留买卖中出卖人取回权的性质加以明确规定，关于取回权的法律性质，存在三种明显不同的学说，分别为解除权效力说、就物清偿说及附期限解除合同说。

（一）解除权效力说

解除权效力说认为，出卖人取回权的行使前提为，买受人不支付价款或对标的物作出不当处分，这亦属于出卖人可根据合同约定或法规规定解除合同的一种严重违约行为。因此，出卖人取回权具备解除买卖合同效力的性质。取回权的行使必定是以解除买卖合同为前提。[1]

（二）就物清偿说

就物清偿说认为，取回权是出卖人行使担保其价款债权的一种方式，即取回权制度为是出卖人实现价款的一种特别程序[2]，出卖人取回标的物的目的为：通过取回担保物，以变卖或转卖担保物所得价款清偿买卖价款，从而实现买卖合同的利益，而非解除买卖合同。出卖人取回标的物之后，买卖合同是处于继续履行状态。

（三）附期限解除合同说

附期限解除合同说认为，出卖人行使取回权不会导致合同的解除，出卖人行使取回权后买卖合同仍然有效。若买受人未在一定期限内回赎标的物或出卖人再出卖标的物的，合同便解除。[3]

笔者认为，《民法典》、《新买卖合同司法解释》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”）生效后，明确了所有权保留合同为具有担保功能的合同。[4]出卖人对标的物所有权的保留，具有担保功能，目的为实现买卖合同价款，因此就物求偿说有关担保功能的观点与《民法典》等现行规定基本一致。

二、出卖人取回权的行使方式

（一）行使条件

就出卖人取回权的对象而言，出卖人取回权的对象为所有权保留合同的买卖标的物，根据《新买卖合同司法解释》第二十五条[5]，基于不动产所有权登记生效的特性，所有权保留不可适用不动产，仅适用于动产。

就出卖人取回权实现之情形，《民法典》第六百四十二条第1款对此进行了详细的规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。”《民法典》此条款是在《旧买卖合同司法解释》第三十五条的基础上进行了细微调整，除增加了买受人未支付价款时出卖人的催告义务外，还排除了买卖双方对卖方取回权的行使另有约定的情形。

此外，从现行规定及司法实践来看，出卖人行使取回权还受以下限制：

其一，买受人支付价款额度的限制。根据《旧买卖合同司法解释》第三十六条第1款及《新买卖合同司法解释》第二十六条第1款[6]的规定，若买受人支付的标的物价款已达到或者超过总价款的75%的，则出卖人无法行使取回权。因此，若买受人支付的价款达到或者超过了75%，基于出卖人取回权的就物求偿权性质，买受人无法通过行使取回权进行救济，但可通过行使合同解除权或请求买受人承担相应违约责任行使救济权。

其二，善意取得制度的限制。虽《旧买卖合同司法解释》第三十六条第2款及《新买卖合同司法解释》第二十六条第2款均规定，在买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分时，出卖人的取回权无法对抗善意取得制度。但是，《民法典》第六百四十一条新赋予了所有权保留登记对抗效力。简言之，若出卖人将具有担保性质的所有权保留买卖根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理登记，则买受人将标的物出卖的，出卖人对标的物的所有权可对抗第三人的取得。此外，根据《民法典担保解释》第六十七条，所有权保留买卖合同中，出卖人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，可参照动产抵押合同订立后未办理抵押登记的情形处理。

（二）行使模式

1、协商取回

关于标的物取回的具体方式，根据《民法典》第六百四十二条第2款的规定，出卖人可以与买受人协商取回标的物，协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。由此可知，出卖人取回权的行使至少有两种方式：协商取回及通过特别程序取回。关于协商取回，通常理解，双方按照协商结果处理即可。

2、特别程序取回

如上段所提及，出卖人与买受人协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。此处关于担保物权的实现程序，笔者认为，根据《民法典担保解释》的相关规定[7]，此处的实现程序应理解为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定的实现担保物权特别程序，“申请实现担保物权，由担保权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”根据《民法典》及《民法典担保解释》的等规定，若双方对取回权条件、标的物范围等约定明确，无其他实质性争议，则卖方可以通过特别程序，请求法院对标的物进行拍卖、变卖直接实现担保物权，无需先经过诉讼取得生效判决再申请拍卖、变卖。该等规定简化了取回权行使程序，有利于所有权保留制度下卖方权益的实现。

3、诉讼程序取回

此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条[8]，若出卖人提起特别程序，买受人和出卖人对实现担保物权有实质性争议的，人民法院将裁定驳回申请，并告知出卖人向人民法院起诉讼。

三、出卖人取回权的行使后果

在出卖人行使取回权后，就买卖合同的效力状态而言：依据如前文所述的就物清偿说，出卖人取回标的物，在于实现担保权从而达到实现债权的目的，通常情况下出卖人会为标的物的变价做准备，因此，标的物取回后不会影响买卖合同的效力状态。但是，在出卖人同时具备取回权行使条件和法定解除权的行使条件的情况下，则发生取回权与解除权的竞合，出卖人则自行选择行使何种权利。

在出卖人取回标的物后，就标的物的处置而言：买受人可以依据《民法典》第六百四十三条[9]的规定在双方约定或卖方指定的合理期限内行使回赎权。若买受人未在回赎期限内回赎标的物，则出卖人可选择再次出卖标的物或以物抵债。出卖人再次出卖标的物，所得款项扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人，不足以清偿买受人未付的价款的，出卖人可以向买受人继续追偿。值得注意的是，在双方对回赎期没有约定的情形下，卖方是否必须指定合理的回赎期，规定似乎并不明确。对此，仍有待出台进一步的明确规定或司法解释。若出卖人选择以物抵债，则需要就标的物的价值与买受人达成一致，买受人可以要求出卖人返还标的物价值大于未付价款部分的剩余款项。

四、破产程序中所有权保留出卖人的取回权

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。”，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》(2020修正) （以下简称“《破产法司法解释二》”）第二条：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）……（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；……”。

因此，在所有权保留的情形下，若买受人破产且满足取回权行使条件时，所有权仍属于出卖人，出卖人可以直接行使取回权。在出卖人破产的情形下，根据《破产法司法解释二》第三十四至三十八条规定，破产管理人可在保护债务人财产的基础上选择以下做法：（1）管理人可以选择继续履行合同，管理人需按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，及时通知买受人，要求买受人按照合同约定的付款期限或者其他义务的履行期限继续履行，实现出卖人的合同权益。（2）管理人可以决定解除所有权保留买卖合同，管理人可要求买受人依法履行合同义务并依据管理人的要求将买卖标的物交付出卖人管理人，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务优先于普通债权予以清偿。但若买受人有违约行为的，管理人可以主张买受人享有的出卖人返还已支付货款的债权只能作为普通债权清偿。

五、小结

综上所述，笔者认为，基于《民法典》及《新买卖合同司法解释》，以及出卖人取回权的行使模式来看，就出卖人取回权性质而言，最贴合的为“就物清偿说”。在满足取回权行使条件的情况下，出卖人可视情况选择协商、特别程序或诉讼程序行使取回权。值得注意的是，最高人民法院认为，所有权保留制度中取回权的放弃不得推定，出卖人有权依据所有权保留条款选择是否行使取回权，或是先选择债权请求权，或是后主张取回权，或是债权请求权与取回权一并作为诉求主张，均无不可。除非出卖人在主张债权请求权时明确放弃取回之权利，否则任何以出卖人单纯行使债权请求权即视为当然放弃取回权的主张，与取回权的法律精神并不相符。[10]鉴于所有权保留买卖的担保功能，为保障买受人取回权的行使，建议出卖人在订立所有权保留买卖合同时，对买受人取回权的行使条件、取回范围、买受人回赎权的期限，以及实现担保的情形均作出具体明确约定，以便能直接适用实现担保物权的特别程序，简化救济程序，保障出卖人债权的实现。

[1]参见李永军：《所有权保留制度的比较法研究要要我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，《法学论坛》，2013年第12期。

[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第1册）》，中国政法大学出版社，2009年，第204页。

[3]参见刘梓熙：《湖北经济学院学报人文社会科学版》，2020年，第17卷 第8期。

[4]《民法典担保解释》第一条：“ 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”

[5]《新买卖合同司法解释》第二十五条：“买卖合同当事人主张民法典第六百四十一条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”

[6]《新买卖合同司法解释》第二十六条：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。“

[7]《民法典担保解释》第六十四条：“在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。

出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。“ 

[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条：“人民法院审查后，按下列情形分别处理:

 (一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就

的，裁定准许拍卖、变卖担保财产;

 (二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分

裁定准许拍卖、变卖担保财产;

 (三)当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。”

[9]《民法典》第六百四十三条：“出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。

买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”

[10]参见最高人民法院（2016）最高法民再327号裁判文书。

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