《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，其中的物权编对居住权进行了明确规定。居住权的概念最早见于2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号)（以下简称“《婚姻法司法解释一》”），其第二十七条[1]提到了居住权，但在当时的上位法中并无有关居住权的明确规定。随后，2002年《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》，2004年与2005年两版《中华人民共和国物权法(草案)》均包含了有关居住权的内容，但2006年《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》主张把居住权的相关内容整体删除[2]，最终正式施行的《中华人民共和国物权法》中没有居住权的相关规定。鉴于居住权是通过《民法典》明确规定的物权，本文将在此浅析《民法典》项下居住权的设立规则，以及实践中对相关权利人可能之影响及待解决的若干问题。 

一、居住权设立规则之解读

虽然在《民法典》出台前，《婚姻法司法解释一》规定了“居住权”的概念，但因无具体法律条文规定，在司法案例中多采用民法一般规则及合同法规则进行解释与处理，如适用民法诚实信用原则及婚姻关系、赠与合同关系、租赁合同关系相关规定[3]等。《民法典》明确了居住权之释义及其设立规则[4]，包括：

（一）居住权的主体和客体

根据《民法典》第三百六十六条的规定“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”此条规定明确了居住权的主体为“居住权人”，客体为“他人的住宅”。此处的“居住权人”作为用益物权人一般指自然人[5]，并且从居住权的立法理念出发，主要是为了满足特定群体的需要，包括但不限于家庭成员之间抚养与赡养、老人将唯一住所转让获取收益同时为自己设立居住权以保障养老需求、夫妻在婚前房产上设立居住权以避免家庭内部矛盾等。

（二）居住权的设立方式

根据《民法典》第三百六十七条及第三百七十一条,《民法典》中居住权的设立方式包括合同和遗嘱，即我国《民法典》规定的居住权为意定居住权，给予了双方当事人充分的权利自由。根据《民法典》第一千一百三十三条[6]的规定，本条规定之居住权遗嘱设立方式应为广义的遗嘱，包含遗嘱及遗赠[7]。此外，根据《民法典》第三百六十八条，为保护居住权人利益，居住权采用“登记生效模式”，赋予居住权公示效力，使其具有对抗第三人的效力。

目前，关于居住权登记事宜我国暂无统一规定，仅上海市作出了关于居住权登记的相关规定。于2021年3月1日生效的《上海市不动产登记若干规定》[8]将居住权纳入应依法办理登记的不动产权利范围中，并强调以居住权合同及遗嘱方式设立居住权的，均应进行居住权登记，不动产登记机构应当核发不动产登记证明；于同日生效的《上海市不动产登记技术规定》[9]则进一步完善了居住权登记的操作规范，包含首次登记、变更登记、注销登记的具体情形及相关程序等内容。

（三）居住权之设立限制

《民法典》第三百六十八条和第三百六十九条规定了对居住权行使的限制。一则，对于设立居住权之设立限定为原则上“无偿设立”，及设立居住权的住宅不得出租，但法律又给予了当事人一定自主决定权，即“当事人另有约定的除外”；二则，对居住权能否进行转让继承进行了规定。根据《民法典》第三百六十九条，“居住权不得转让、继承”，《民法典》对居住权的保护倾向于对社会性居住权的保护，防止投资性居住权的产生。

二、居住权的设立对相关权利人可能产生的影响

（一）居住权对房屋买受人的影响

在《民法典》居住权设立前，房屋交易双方办理房屋过户交易，购房人仅需了解交易房屋是否存在抵押、查封、拆迁冻结等限制信息。但随着《民法典》的实施，今后在房产交易中，购房人在购房前除需要查询抵押、查封、拆迁冻结等限制信息外，还应查询该房屋是否设定了居住权。对于房屋买受人而言，居住权的设立一定程度上将影响房屋的价值。若居住权合同中未约定居住权期限，则居住权人享有的权利将至其死亡。因此，为保障当事方的权益，不动产登记机构在对外提供信息查询及限制信息查询时，应当在查询结果中包含是否存在居住权。

（二）居住权对抵押权人的影响

1.居住权与抵押权之设立冲突

根据《民法典》的规定，居住权应纳入不动产统一登记，但居住权是《民法典》新设的用益物权，目前《不动产登记暂行条例》及其实施细则未有相应的登记规范及细化标准，仅部分地方性法规（如《上海市不动产若干规定》、《上海市不动产登记技术规定》）对居住权的登记进行了相关规定。关于居住权与抵押权之设立冲突目前并无统一的明确规定，包括：（1）已经设定抵押权的房屋还能否设定居住权？以及（2）已经设定居住权的房屋是否可以设定抵押权？

在上述第（1）种情形下，法律对于在已经存在抵押权的房屋上设定居住权并无禁止性规定。鉴于设定抵押权以后，抵押人即房屋所有权人并未丧失对抵押物的全部处分权[10]，因此，除非抵押合同另有约定，否则已经设定抵押权的房屋从法理上可以设定居住权。若抵押合同已约定抵押期间抵押人不可设立居住权，抵押人依然设立居住权的，则抵押权人可要求抵押人承担相应的违约责任。同时，鉴于在抵押房产上设定居住权，一定程度上将降低抵押物的价值，抵押权人亦可考虑根据《民法典》第四百零八条[11]的规定请求抵押人停止设立居住权或提供其他担保。此外，为保障当事人的权益，在相应的不动产登记规范中应考虑明确当事人可将禁止或者限制设立居住权的约定登记，不动产登记机构在对外提供有关不动产的抵押权信息查询时，在查询结果中需包含是否存在有关禁止或限制设立居住权的内容。目前仅上海市对在已存在抵押权的房屋上设定居住权进行了限制，《上海市不动产登记技术规定》第11.1.4条规定：“在 2021 年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。”

至于第（2）种情形：已经设定居住权的房屋是否可以设定抵押权？对于居住权人而言，设立抵押权对居住权人并无实质性影响，无论是设定抵押权后或实现抵押权后，居住权人依然可以占有、使用该房屋。且根据《民法典》第三百九十九条[12]规定的关于不得抵押的财产类型中未包含“已设定居住权的财产”。因此，在法律对此并无禁止性规定的情形下，除非居住权合同另有约定，否则设定居住权的房屋应当可以依法设定抵押权。

2.居住权与抵押权在执行程序中的冲突

承上段所述，作为担保物权的抵押权和作为用益物权的居住权一定条件下可能共存，妥为登记的居住权的消灭条件为居住权期限届满或者居住权人死亡。从行使抵押权的角度出发，当抵押财产需被强制拍卖、变卖时，受让人能否对抗抵押财产上既存的居住权？居住权和抵押权的冲突又将如何解决？

根据《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定(2020修正)》第二十八条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”以上条款确立了解决执行程序中用益物权与抵押权冲突的基本原则，何种权利设立优先即具有优先性，即设立优先原则。如居住权设立在先，居住权对抵押物经拍卖后的受让人继续有效。如抵押权设立在先，若居住权继续存在于拍卖财产上对于实现抵押权有影响，法院可依职权将居住权关系去除后再行拍卖。但上述条款是否与《民法典》三百六十七条规定的居住权消灭条件相冲突？人民法院又如何将居住关系去除后再拍卖？对此，仍有待出台进一步的明确规定或司法解释。   

三、结论与建议

综上所述，《民法典》及相关司法解释仅对居住权作出了概括性的一般规定，如设立主体、客体、期限、方式等，但对居住权的登记规则、居住期间的变更、解除居住权等，尚未出台全国统一适用的登记规范，仅部分地方性规定对居住权的登记规则作出了相关规定。

因居住权的设立将可能对各权利人产生较大影响，为保障各权利人的利益，建议相关方在实务中关注：

（一）对于居住权人而言，无论以居住权合同还是遗嘱方式设立的居住权均应及时办理居住权登记。此外，建议在设立居住权时审查房屋是否已存在抵押权，若已存在抵押权，则应关注在执行程序中因在先抵押的实现而可能对居住权关系造成不利影响的潜在风险。

（二）对于房屋买受人和抵押权人而言，购买房屋或设立抵押权时应注意对房屋是否存在居住权进行审查，将居住权的存在情况作为评估的重要因素。此外，抵押权人在设定抵押权合同条款时，建议明确约定抵押人在抵押期间未经抵押权人书面同意不得设立居住权，并设置具体的违约责任条款。

[1]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条：“婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。” 

[2]参见何勤华等编:《新中国民法典草案总览(增订本)》(下卷)，北京大学出版社2017年版，第1713页。

[3]参见（2009）南民一初字第417号；（2014）鼓民初字第1304号；（2019）浙甬民二中字第1号等。

[4]《民法典》第十四章　居住权

第三百六十六条　居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十七条　设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第三百六十八条　居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条　居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第三百七十条　居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

第三百七十一条　以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

[5]参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注物权编》，中国法制出版社，第594页。

[6]《民法典》第一千一百三十三条 自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

[7]参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注物权编》，中国法制出版社，第610页。

[8]参见上海市人民代表大会常务委员会公告第54号《上海市不动产登记若干规定》：

第三条 下列不动产权利，依法办理登记: (一)集体土地所有权; (二)房屋等建筑物、构筑物所有权; (三)森林、林木所有权; (四)耕地、林地、草地等土地承包经营权; (五)建设用地使用权; (六)宅基地使用权;

 (七)海域使用权;

 (八)居住权;

 (九)地役权;

 (十)抵押权;

 (十一)法律规定需要登记的其他不动产权利。”

第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。

居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。

[9]参见上海市规划和自然资源局（沪规划资源规〔2021〕1号）《上海市不动产登记技术规定》第113页-第120页。

[10]《民法典》第二百四十条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

第二百四十一条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。 

[11]《民法典》第三百九十九条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

[12]《民法典》第三百九十九条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

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