不动产抵押的成立必须以一定的债权关系为前提，它是一种从属于债权关系的法律关系，不能脱离于一般的债权而单独存在。根据《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）的规定，不动产抵押权自登记时设立。那么，对于已设立的不动产抵押权，假如在主债权转让时未办理相应的抵押权变更登记，债权受让人是否还继续享有相应的抵押权呢？《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据此条规定，不动产物权变更需经依法登记后才发生效力，因此有观点认为债权转让后，相应的不动产抵押权如未办理变更登记，则其不发生效力，受让人不享有抵押权。但是，根据《物权法》第一百九十二条的规定，“……债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，这是否可理解为债权转让时，抵押权的转让是同步自动转让而不是以办理抵押变更登记为前提条件呢？

根据最高人民法院（“最高院”）《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”，因此，在涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款的情形下，已有明确规定抵押权自动随主债权转让而不以办理抵押变更登记为前提条件。但是，对于除此之外的其它类型的主债权转让，抵押权是否自动转让则缺乏明确的规定，实务中裁判机构的审批观点也不尽相同。本文就此问题结合相关法院判例进行分析和探讨。

一、认为办理抵押变更登记，受让人才享有原债权人的抵押权的判例

案例一：谢炳宽诉王连华、周晓斌、吴芳芸、周炜炜、华宏控股集团有限公司民间借贷案（（2013）金民三（民）初字第3535号），上海市金山区人民法院认为：“本案的争议焦点之三在于原告是否享有对坐落于上海市嘉定区马陆镇育英街*号的房产在折价或者变卖、拍卖所得的价款中享有优先受偿权。本院认为，上海市嘉定区马陆镇育英街*号房屋的抵押登记上明确抵押权人为袁景娜，虽其将债权转让给原告，但上述房屋的抵押权系登记时设立，故袁景娜与原告间的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更，据此，本院对原告要求对马陆镇育英街*号房产享有折价或者变卖、拍卖所得的价款中优先受偿权的诉讼请求，难以支持。”原告此后上诉，上海市第一中级人民法院在其（2015）沪一中民一(民)终字第688号民事判决书中亦持有相同观点，认为“根据物权法规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，即若无除外情形，抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据，本院不予支持。”

案例二：张琳琳与陕县农村信用合作联社民事其他一案（（2014）三民终字第00892号），河南省三门峡市中级人民法院认为，“上诉人张琳琳以合同的方式取得由上海江汇信息科技有限公司转移的陕县物资贸易公司债权，并依约收到上海江汇信息科技有限公司转交的涉及陕县物资贸易公司的相关资料，但双方未就抵押权转移签订抵押转让合同，双方亦未到房地产管理部门办理抵押权变更登记。2001年8月15日中华人民共和国建设部修正通过的《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”据此，张琳琳虽取得陕县物资贸易公司债权，但没有证据证明其取得了陕县物资贸易公司房屋抵押权利。故上诉人张琳琳要求陕县农村信用合作联社承担侵权赔偿责任、陕县住建局承担连带责任的诉求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。”

二、认为抵押权随主债权转让而自动转让的判例

案例三：湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案（最高人民法院（2015）民申字第2040号）。中国农业发展银行怀化市分行（以下简称农发行怀化分行）与湖南绿兴源于2012年9月20日签订了一份《流动资金借款合同》，绿兴源向农发行怀化分行借款2000万元，湖南绿兴源用其名下的厂房、土地使用权和全部设备作为抵押，并办理了抵押登记。另丁兴耀与农发行怀化分行签订了《自然人保证合同》，为湖南绿兴源的该笔贷款提供连带责任保证。农发行怀化分行依约提供了贷款。贷款到期后，湖南绿兴源仅归还农发行怀化分行贷款本金100万元。农发行怀化分行在告知湖南绿兴源拟将所拥有的债权转让给城建投后，城建投与农发行怀化分行签订了《债权转让协议》，农发行怀化分行将其对湖南绿兴源的前述贷款债权和抵押权转让给城建投，城建投没有重新办理抵押权登记。在此案中，最高院认为：“物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。”

三、分析及建议

综上所述，目前裁判机构在实务操作中对待债权转让未办理变更登记之抵押权效力的认定持两种不同观点：第一种观点主要依据《物权法》第一百九十二条规定，认为抵押权的从属性应随债权转让而自动转让，债权受让人取得的抵押权实质上并不是基于新的抵押协议以及是否办理变更抵押登记而重新设定抵押权；第二种观点主要依据《物权法》第九条的物权法定原则，不动产物权的变更需要登记，若不登记或未办理变更登记必然会导致抵押权的灭失。

不动产抵押权登记的目的在于产生公示效力。经过登记，公众可查询相关不动产的抵押情况，第三人与抵押人进行与抵押物有关的法律交易时，可作出合理的预期和判断，避免遭受不可预知的损害。对于已设立的抵押权，由于其已产生公示效力，在仅债权人/抵押权人发生变更的情形下，即使未办理抵押变更登记，仍足以使第三人可了解相关不动产所存在的产权负担，不会因此对第三人的利益造成损害。因此，上述第一种观点更符合抵押权登记制度的目的和意义，更能有效地促进市场经济活动，确保交易安全性。根据案例三，最高院也持有相同的审判观点。但是，由于案例三并非最高院发布的指导性案例，在实务中，不同地方的法院在裁判过程中对相类似案件的判决并不一致，引起很多争议。

为了充分保障债权人以及债权受让人的合法权益，建议最高院可考虑将案例三列为指导性案例或尽快出台相应的司法解释，以统一裁判尺度。与此同时，在实务操作中，从债权受让人的角度而言，为确保交易安全，对于债权转让中所涉及的抵押权，除在合同中应作出明确约定外，在可行的前提下，应尽可能办理相关抵押权的变更登记，以降低风险，充分保障债权受让人利益的实现。

免责及版权申明

本文章仅为交流之目的，不构成李伟斌律师事务所任何形式的法律意见。欢迎转发本文章。如需转载或引用本文章的内容，请注明文章来源。