《中華人民共和國擔保法》（“《擔保法》”）、《中華人民共和國物權法》（“《物權法》”）從公示公信的角度出發，規定了不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。這一規定極大的保障了交易安全，構成了我國不動產抵押登記制度的基石。但在辦理不動產抵押登記的過程中，對於境外機構這一特殊類型的主體，在其作為抵押權人應符合的條件及要求等方面，法律法規尚未有統一明確的條文加以規範，各地不動產登記機構做法不一。本文嘗試在現行法律法規的框架之下，對上述問題進行探討與評析。 

一、境外機構辦理抵押登記的現狀 

1. 主體上的限制

《物權法》、《擔保法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等較高位階的法律、行政法規均未限制境外機構作為不動產的抵押權人並辦理不動產抵押登記。2012年住房和城鄉建設部編制的《房地產登記技術規程》（以下簡稱“《技術規程》”）附錄B0.10對申請人辦理抵押登記時應提交的身份證明材料作出了詳細的規定，其中第9及12項分別要求境外企業法人及境外其他組織“應提交其在境內設立分支機搆或代表機構的批准檔和註冊證明。”2016年國土資源部制定的《不動產登記操作規範（試行）》（以下簡稱“《操作規範》”）延續了《技術規程》中的規定，要求境外主體在辦理不動產登記時提交的身份證明材料中包括“在境內設立分支機搆或代表機構的批准檔和註冊證明”。 

上述規定限制了未在境內設立分支或代表機構的境外機構作為境內不動產的抵押權人，但在實務操作中，根據我們處理相關專案的經驗及向若干地方主管部門作出的查詢、求證，不同地區的不動產登記機關對於上述規定的理解及把握的尺度並不相同。如佛山市禪城區明文要求境外機構辦理不動產抵押登記時“應提交其在境內設立分支機搆或代表機構的批准檔和註冊證明”。北京市雖然在首都之窗網站對辦理不動產抵押登記的申報材料作了統一性的規定，境外機構可提交其在“境內設立分支機搆或代表機構的批准檔和註冊證明”（以下簡稱“分支機搆批准檔”）或者“註冊檔在註冊地公證後經中國駐外使（領）館認證的材料”（以下簡稱“註冊及認證材料”），但北京市各區（市）、縣的做法並不統一，如北京市海澱區明確表示提交註冊及認證材料亦可辦理，而北京市豐台區卻要求必須提供分支機搆批准檔。此外，上海、廣州等地的不動產登記機關的公開辦事指南中並未對境外機構辦理不動產抵押登記的身份證明檔進行特別要求，就法人及其他組織的身份證明而言,籠統的提及了“營業執照、組織機構代碼證等身份登記證明”。根據筆者致電上海浦東新區不動產登記機關，相關人員確認未在境內設立分支機搆或代表機構的，也可以提交公證後的註冊及認證材料。 

上述不同城市甚至同一城市不同區域的不動產登記機關在實務操作中的不一致性，無疑給未在境內設立分支或代表機構的境外機構在辦理境內不動產抵押登記過程中帶來諸多不便。 

2. 資質上的限制

我國法律及行政法規並未對境外機構作為不動產抵押權人的資質明確予以限制。國土資源部2012年頒佈的《關於規範土地登記的意見》（以下簡稱“《登記意見》”）第五條規定：“經中國銀行業監督管理委員會批准取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批准設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。”《登記意見》的有效期已於2017年9月5日屆滿。在國土資源部2017年發佈的《關於公佈已廢止或者失效的規範性檔目錄的公告》中，《登記意見》赫然在目。 

雖然目前《登記意見》的有效期已屆滿，但即便在這一背景下，各地的不動產登記機關仍普遍要求當主合同為借貸合同時，抵押權人必須為金融機構並提供《金融許可證》方可辦理不動產抵押登記。當抵押權人為境外金融機構時，其不可能持有境內主管部門頒發的《金融許可證》，這種情形下應向不動產登記機關提供何種證明資料呢？ 

根據我們的經驗，如境外金融機構為銀行的，不動產登記機關在所要求提供的資料方面採取了較為寬鬆的尺度，其中北京、上海、深圳等地的不動產登記機關接受境外銀行可以提供其所在地頒發的與《金融許可證》效力相似的證照，並按照法律規定辦理翻譯及公證後即可辦理不動產抵押登記。廣州的不動產登記機關則表示境外銀行能夠提供充足的材料證明其銀行主體身份即可，無需提供《金融許可證》。 

如境外金融機構為非銀行金融機構的，多數地方不動產登記機關皆以其無法提供《金融許可證》未由，不予辦理不動產抵押登記。如深圳、佛山、上海等地的不動產登記機關無一例外的要求，當主合同為借貸合同時，境外非銀行金融機構作為抵押權人必須提交《金融許可證》。僅有北京海澱區登記機關表示，境外抵押權人不是金融機構的，無需提供《金融許可證》。 

二、上述限制的合理性分析 

1. 主體上的限制

不動產登記機關要求境外金融機構在辦理不動產抵押登記過程中提交“在境內設立分支機搆或代表機構的批准檔和註冊證明”這一規定並無法律上的依據。 

《物權法》第一百八十七條規定：“本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”據此，登記機關對不動產的抵押登記，屬於行政許可的範疇。 

《中華人民共和國行政許可法》第十四條規定：“……法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。”而《技術規程》僅為住房和城鄉建設部制定的一項行業標準。《技術規程》也明確規定：“第4.5.7、4.5.8條為強制性條文，必須嚴格執行”，其餘條文僅具有參考示範的作用和意義。此外，2016年國土資源部《操作規範》屬於部門規章。《行政許可法》第十四條規定：“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。”故，在《物權法》未對不動產抵押權人在主體上作任何限制的情況下，上述規章及規範性檔均無權進行額外的限制和規定。 

筆者認為，境外機構辦理不動產抵押登記過程中的主體資格問題，應當按照《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）的相關規定來加以明確。《公司法》第一百九十二條規定：“本法所稱的外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。”《法律適用法》第十四條規定：“法人及其分支機搆的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。”根據上述規定，境外機構在主體上滿足其登記地的法律時，我國即承認其具有權利能力、行為能力。在辦理抵押登記的過程中，境外機構只需提供證明其權利能力、行為能力的證明材料即可，不應進行額外的限制。在這一問題上，北京市海澱區不動產登記機關的操作值得肯定。 

2. 資質上的限制

首先，對於境外非金融機構辦理抵押登記，不動產登記機關要求其提供《金融許可證》的做法無法律依據。《登記意見》的有效期已經屆滿，且被國土資源部明令廢止，無法作為提供《金融許可證》的有效依據。此外，法律法規未限定只有金融機構類法人才能成為抵押權人或設立抵押權。《不動產登記暫行條例實施細則》第六十六條規定：“自然人、法人或者其他組織為保障其債權的實現，依法以不動產設定抵押的，可以……申請辦理抵押登記。”最高人民法院《關於<城市房地產抵押管理辦法>在建工程抵押規定與上位法是否衝突問題的答覆》中還特別指出：“法律對在建工程抵押權人的範圍沒有作出限制性規定，……並不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。”此處的“在建工程”顯然屬於不動產的範疇。 

其次，對於境外金融機構，在辦理不動產抵押登記的過程中，不動產登記機關應在法律允許的範圍內採取更為靈活的方式，為境外金融機構辦理抵押登記提供便利。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十一條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。”該條款雖然是對涉外民事訴訟中證據效力的規定，但在辦理行政審批中被行政機關廣泛參考和借鑒。境外機構在辦理不動產抵押登記過程中，除需提交通用的材料外，往往還額外負有對材料進行公證、認證、轉遞等相應義務。我國《行政許可法》第六條規定：“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。”故在資質方面，境外機構通過其主體資訊能夠證明其金融資質的，不動產登記機關即應依法予以辦理不動產抵押登記手續。 

綜上所述，在人民幣國際化的大背景下，跨境融資活動日趨活躍，而在融資安排中不動產往往是最為境外債權人接受及認可的擔保物，但目前各地不動產登記機關往往根據其對相關規定的不同理解對境外抵押權人設置了種種限制，這並不利於推動跨境民商事活動的發展，因此建議不動產登記主管部門應儘快依法出臺統一的規範性檔對此進行規範和指引，以滿足跨境融資及經濟發展的需要。 

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